Die Erwägung, daß die Höhe der Gefängnisstrafe für die Ersatzdienstverweigerung eines Zeugen Jehovas der Hälfte der Dauer der Ersatzdienstpflicht entsprechen müsse, ist rechtsfehlerhaft.

Zum Sachverhalt

Der Angeklagte, seit 1956 Angehöriger der Glaubensgemeinschaft der “Zeugen Jehovas”, wurde als solcher im Juli 1966 als Kriegsdienstverweigerer anerkannt und zum 1.4.1968 zum zivilen Ersatzdienst in einer bestimmt bezeichneten Dienstgruppe bei einer Universitätsklinik nach Verwerfung seines Widerspruchs einberufen. Während er sich im Kriegsdienstverweigerungsprüfungsverfahren noch bereit erklärt hatte, einen “zivilen Dienst” zu leisten, dagegen keinerlei Dienst, der unter “Aufsicht einer militärischen Organisation” geleistet werde, berief er sich nunmehr darauf, daß er als Angehöriger seiner Glaubensgemeinschaft nicht nur den Kriegsdienst mit der Waffe, sondern auch “jeden Ersatzdienst” aus Gewissensgründen verweigern müsse, zumal er damit rechnen müsse, auch im Kriegsfall zum Ersatzdienst herangezogen zu werden. Das Schöffengericht hat ihn der Ersatzdienstflucht (§ 53 Abs. 1 Ersatzdienstgesetz) in der Form des eigenmächtigen Fernbleibens vom Ersatzdienst in der Absicht, sich der Verpflichtung zum Ersatzdienst dauernd zu entziehen, für schuldig befunden und ihn mit 9 Monaten Gefängnis bestraft.

Diese Strafe hat das Schöffengericht mit folgenden Erwägungen begründet: Da der Angeklagte ein ihm gesetzlich obliegendes Opfer für das Gemeinwohl der Summe der Bürger grundlos verweigere und durch sein Tun der zivile Ersatzdienst beträchtlich gefährdet werde, bedürfe es einer strengen Ahndung. Ein der halben Dauer des verweigerten Dienstes von 1 ½ Jahren entsprechender Freiheitsentzug sei für das grobe Verhalten des Angeklagten geboten. Einen solchen Freiheitsentzug machten auch generalpräventive Gründe, die hier bedeutungsvoll seien, um den Ersatzdienst vor Gefahr zu schützen, erforderlich. Eine Strafaussetzung zur Bewährung komme nicht in Betracht, da der Angeklagte in der Hauptverhandlung erklärt habe, zu gesetzmäßigem Handeln bezüglich seiner Dienstpflicht nicht bereit zu sein.

Die Revision des Angeklagten ist auf die Straffrage beschränkt. Der Generalstaatsanwalt hat die Urteilsaufhebung und die Zurückverweisung der Sache zum Strafausspruch , und zwar zunächst schon im Beschlußwege nach § 349 Abs. 4 StPO, beantragt, weil bei der Strafzumessung Umstände verwertet seien, die zum gesetzlichen Tatbestand gehörten, sowie Gesichtspunkte, die auf jede Straftat derselben Art zuträfen. Der Senat hat die Sache verhandelt, jedoch nur, weil es sich um das erste einschlägige Urteil seit Ergehen der Entscheidungen des BVerfG v. 7.3.1968 (BVerfGE 23, 191 = NJW 68, 982) handelte und die Erörterung der dadurch (sowie durch BVerfGE 23, 127 = NJW 68, 979) für die Strafzumessung aufgeworfenen Fragen in der Revisionsverhandlung angebracht erschien. Im übrigen folgt er der Ansicht des Generalstaatsanwalts und hat er das angefochtene Urteil im Strafausspruch aufgehoben sowie die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung hierüber an ein anderes Schöffengericht beim AG in K. zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Aus den Entscheidungsgründen

Der Umstand, daß nunmehr eine Zweiteinberufung und damit eine Mehrfachbestrafung wegen Ersatzdienstflucht in derartigen Fällen nicht mehr möglich ist, rechtfertigt es nicht, die Höhe der wegen Vergehens nach § 53 Abs. 1 Ersatzdienstgesetz zu verhängenden Gefängnisstrafe in Beziehung zur Dauer des Ersatzdienstes zu setzen. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 26.3.1965 (NJW 65, 1448) und sodann am 5.8.1965 in einer Stellungnahme gegenüber dem BVerfG gem. § 82 Abs. 4 Satz 1 BVerfGG die Ansicht vertreten, daß es grundsätzlich verfehlt ist, die Länge der Freiheitsstrafen für Dienstflucht in Relation zur Dauer des Ersatzdienstes zu bringen. Sinn des Ersatzdienstes ist es nicht, den Dienstpflichtigen für seine Kriegsdienstverweigerung durch zeitliche Inanspruchnahme und Abhaltung von anderen Betätigungen “zu bestrafen”. Er hat ebensowenig “Strafcharakter” wie der Wehrdienst, an dessen Statt er zu leisten ist (§ 25 WehrPflG). Die Gefängnisstrafe und der Ersatzdienst sind ihrem Wesen nach nicht miteinander vergleichbar.

Eine schärfere Handhabung des Strafrahmens des § 53 Ersatzdienstgesetz damit zu begründen, daß durch BVerfGE 23, 191 = NJW 68, 982 die Verhängung mehrerer kürzerer, und sich schließlich bis zu einer angemessenen Relation zur Dauer des Ersatzdienstes summierender, Gefängnisstrafen verwehrt werde, wird dem Sinngehalt dieser Entscheidung des BVerfG nicht gerecht. Einerseits die Zweit- und Mehrbestrafungen wegfallen zu lassen, andererseits aber künftig in Erstfällen (nunmehr “Einzig”-Fällen) schärfer als bisher zu strafen, würde den Sinn der Entscheidung des BVerfG in das Gegenteil verkehren.

Vielmehr muß es auch weiterhin bei denjenigen Strafzumessungsgrundsätzen bleiben, die der Senat schon früher für Fälle von Erstbestrafungen von “Jehovas Zeugen” aufgestellt hat (vgl. u.a. Senatsentsch. NJW 65, 1448 = MDR 65, 679; NJW 67, 2168 = JMBlNRW 68, 2168), also dem Zurücktreten generalpräventiver Gesichtspunkte und einem Strafmaß, das sich an der gesetzlichen Mindesstrafe orientiert und im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens bleibt sowie seine Rechtfertigung im wesentlichen in dem Gedanken der “Rechtsbewährung” findet. Nur dies wird den Erfordernissen von BVerfGE 23, 127 ff., 134 = NJW 68, 979 gerecht, wonach die Bedeutung der Tat für die Rechtsordnung gegenüber der Stärke des Gewissensdrucks und der dadurch geschaffenen Zwangslage abzuwägen ist.

Der Senat tritt der von der Revision angeführten Entscheidung des OLG Schleswig v. 11.9.1968 (1 Ss 381 und 395/68) darin bei, daß seit BVerfGE 23, 191 = NJW 68, 982 die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung mit einer Begründung, wie sie das angefochtene Urteil enthält, nicht mehr rechtens ist. Auch das “öffentliche Interesse” (§ 23 Abs. 3 Nr. 1 StGB) kann nach dem “Wohlwollensgebot” gegenüber Gewissenstätern (BVerfGE 23, 127 ff., 134 = NJW 68, 979) der Strafaussetzung in derartigen Fällen im allgemeinen nicht mehr entgegenstehen. Findet die neue Verhandlung erst nach dem 1.9.1969 statt, muß das neue Strafaussetzungsrecht berücksichtigt werden.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Köln.