Anmerkung

Verantwortlich für die Widersprüchlichkeit der erst kürzlich ergangenen Entscheidungen des OLG Hamm in Fragen der strafzumessungsrechtlichen Behandlung von (anerkannten) Kriegsdienst- und Zivildienstverweigerern ist die unter strafrechtlichem Blickwinkel konzeptionslose Rechtsprechung des BVerfG. Es ist die schon öfter gerügte (vgl. auch Dreher, JR 1972, 342; Ebert, der Überzeugungstäter in der neueren Rechtsentwicklung, 1975, S. 24ff., 26) mangelnde Vertrautheit der Senate des BVerfG mit schlüssigem Denken in strafrechtlichen und strafrechtssystematischen Kategorien, aus der nunmehr – nach nahezu 15 Jahren (vgl. BVerfGE 23, 191 ff. einerseits und zuletzt BVerfGE 32, 98 ff.) – eine für das (Straf-)Rechtsempfinden der (betroffenen) Rechtsunterworfenen verheerende Spätfolge resultiert: eine die Individualsphäre und persönlichkeitsbezogene Lebensgestaltung fundamental berührende sanktionenrechtliche Ungleichbehandlung anerkannter Kriegsdienstverweigerer, die aus Gewissensgründen auch den ersatzweisen Zivildienst verweigern. Besonders prekär und unerfreulich ist die entstandene Rechtslage vor allem deshalb, weil aus gerichtsverfassungsrechtlichen Gründen und aus Gründen der Rechtsmittelzuständigkeiten die Gefahr divergierender Entscheidungen innerhalb ein und desselben OLG-Bezirks auch in Zukunft besteht und die Zubilligung einer Strafaussetzung zur Bewährung bei wiederholter Zivildienstverweigerung von den Zufälligkeiten des Wohnsitzes abhängt. Man kann nur hoffen, daß der aufgekommene Streit um die Voraussetzungen einer günstigen Sozialprognose gem. § 56 I StGB bei (anerkannten) Kriegsdienstverweigerern, die aufgrund einer fortwirkenden Gewissensentscheidung den ersatzweise vorgesehenen Zivildienst auf Dauer ebenfalls verweigern, schleunigst durch eine höchstrichterliche “Leit”-Entscheidung beigelegt wird.

In der Sache selbst ist bereits zweifelhaft, ob der offensichtlich von allen am Instanzenzug beteiligten Spruchkörpern unausgesprochen als zutreffend vorausgesetzte Ausgangspunkt, nämlich die prinzipiell gegebene Strafbarkeit des Gewissenstäters angesichts der auch strafrechtgestaltenden Kraft grundgesetzlicher Wertentscheidungen überhaupt eine taugliche Argumentationsbasis zur strafrechtlichen Beurteilung von Gewissenstätern darstellt. Diese Zweifel gründen sich vornehmlich auf einen Beschluß des BVerfG vom 19.10.1971 (BVerfGE 32, 98 ff.), in dem das Gericht eine strafrechtliche Verurteilung wegen unterlassender Hilfeleistung gem. § 330c StGB a.F. aufhob und eine Privilegierung des Glaubens- und Gewissenstäters mit diffusen verfassungsrechtlichen, strafrechtlichen, kriminalpolitischen und sanktionenrechtlichen Erwägungen befürwortete, die – konsequent zu Ende gedacht – geeignet sind, den strafrechtlichen Schutz vor Glaubens- und Gewissenstätern gänzlich zu beseitigen (so auch Ebert, aaO, S. 20 ff., 24 m.w.Nachw.). Auch wenn insoweit dem BVerfG möglicherweise die Rechtsgüterschutzfunktion des Strafrechts doch ein wenig aus dem Blick geraten ist (so treffend Ebert, aaO, S. 23), bleibt das Problem, ob und inwieweit verfassungsrechtliche Grundentscheidungen so in das Straftatsystem hineinwirken, daß der Gewissenstäter mangels ausreichender Strafrechtsschuld oder aus anderen Gründen straffrei ausgeht (hierzu vor allem Ebert, aaO, S. 40 ff. m.w.Nachw.). Diese allein entscheidende Frage – das Grundproblem in der strafrechtlichen Beurteilung des Überzeugungs- und/oder Gewissenstäters – muß im Rahmen einer Urteilsanmerkung allerdings offen bleiben.

In modifizierter Form wirkt sich die Grundfrage des Überzeugungstäterproblems indessen auch auf die strafzumessungsrechtliche Beurteilung des Gewissenstäters aus. Das gilt wegen § 46 I StGB zum einen für die Suche nach einer schuldbezogenen und -angemessenen Strafe, zum anderen für die gesetzlich vorgegebenen Entscheidungsmöglichkeiten zur Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gem. § 56 StGB. Stellt man sich deshalb mit den Instanz- und Obergerichten (vgl. auch OLG Nürnberg, NStZ 1983, 33 [LS]) auf den Standpunkt, daß die Zivildienstverweigerung eines (anerkannten) Kriegsdienstverweigerers gem. § 53 ZDG grundsätzlich strafbare Dienstflucht sein kann, und hält man weiter die Entscheidung des BVerfG vom 7.3.68 (BVerfGE 23, 191 ff.), wonach “dieselbe Tat” i.S. des Art. 103 GG auch dann vorliegt, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum Zivildienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht, für eine sachrichtige Problemlösung, dann spitzen sich die Strafzumessungserwägungen insb. bei der Verhängung von Freiheitsstrafen unter 6 Monaten in der Tat auf die Frage zu, ob gem. § 56 I StGB “zu erwarten ist, daß der Verurteilte ... künftig auch ohne Einwirkung des Strafvollzuges keine Straftaten mehr begehen wird”. Leistet nämlich der Zivildienstverweigerer einer etwaigen zweiten Einberufung wiederum aufgrund seiner fortwirkenden Gewissensentscheidung keine Folge, kann er nicht noch einmal wegen Dienstflucht, jedenfalls nicht ohne Verstoß gegen Art. 103 III GG bestraft werden. Es überrascht freilich, wie unreflektiert und frei von jeglicher Sensibilität für strafrechtliche Problemstellungen Amtsrichter, Strafkammern, Staatsanwaltschaften und gar auch der 3. Senat des OLG Hamm die Möglichkeit einer günstigen Sozialprognose bei Zivildienstverweigerern mit der Begründung ausschließen, der in § 56 I StGB verwendete Begriff der “Straftat” verstehe sich entsprechend seiner allgemeingültigen Bedeutung im materiellen Recht im Sinne einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Handlung; und eine solche – wenn auch nicht strafbare – Straftat läge im Falle einer Dienstverweigerung nach erneuter Einberufung vor. Dieses vermeintlich durch Gesetzesauslegung ermittelte Verständnis des Straftatbegriffs in § 56 I StGB ist in mehrfacher Hinsicht auf Sand gebaut.

Zunächst hätte schon ein flüchtiger Blick auf § 11 I Nr. 5 StGB, seine Ent-stehungsgeschichte und vor allem die Gründe, die den Reformgesetzgeber bewogen haben, eine Legaldefinition des Begriffs der “Straftat” gar nicht erst zu versuchen, deutlich gemacht, daß und wie eine variable Zweckbestimmung und die Funktionsabhängigkeit des Straftatbegriffs seinen Sachgehalt erzeugen und modifizieren. Mit einer allgemeingültigen Bedeutung des Begriffs der Straftat als einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen, schuldhaften Handlung zu argumentieren, ist so gesehen gewiß ein “kühnes” Unterfangen (vgl. statt aller Eser, in: Schönke-Schröder, StGB, 1982, § 11 Rdnrn. 42 ff.; ferner Achenbach, MDR 1975, 19 ff.). Von Bedeutung ist weiter, daß die Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe zur Bewährung der Sache nach zur Straffrage gehört und dementsprechend allein die Rechtsfolgenseite einer rechtswidrigen Tat betrifft. Verstehen sich die Entscheidungen gem. § 56 StGB aber ausschließlich als strafzumessungsrechtliche Erwägungen, ist also § 56 StGB ein – und ein wesentlicher – Bestandteil des komplexen Strafzumessungsrechts, dann liegt es nahe, den Sachgehalt des Begriffs der Straftat im Rahmen der erforderlichen Sozialprognose in einem spezifisch strafzumessungsrechtlichen Sinne zu bestimmen. Ein solches funktionales, allein auf strafzumessungsrechtliche Entscheidungskriterien bezogenes Verständnis des Straftatbegriffs in § 56 I StGB muß die Strafbarkeit einer “neuen Tat” als Teilelement einer etwaigen künftigen Straftat mit einbeziehen. Umgekehrt handelt es sich dann bei einer “neuen Tat” nicht um eine Straftat i.S. des § 56 I StGB, wenn ihre Strafbarkeit rechtlich und/oder tatsächlich oder deshalb ausgeschlossen ist, weil aus prozessualen Gründen eine mit gerichtlicher Strafverhängung endende Strafverfolgung unmöglich ist. Im Falle der Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen steht somit eine im Erstverfahren festgestellte sichere Erwartung künftiger Zivildienstverweigerungen einer günstigen Sozialprognose nicht entgegen, wenn die zukünftige und dauerhafte Zivildienstverweigerung auf einer ursprünglich einmal getroffenen fortwirkenden Gewissensentscheidung beruht.

Dieses strafrechtsimmanent begründete Verständnis der Prognoseformel in § 56 I StGB gewährleistet zugleich, daß im spezifischen Bereich der Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen die Prognoseentscheidung nicht vom Verwaltungshandeln des Bundesamtes für den Zivildienst abhängig ist: Die Gepflogenheiten (!) des Bundesamtes in Fragen einer etwaigen zweiten oder gar dritten Einberufung zum Zivildienst von (sic: genehmen oder nicht genehmen) Zivildienstverweigerern aus Gewissensgründen kommen unter keinem erdenklichen Aspekt als geeignete Anhaltspunkte für die Prognoseentscheidung in Betracht. Schon eher läßt sich argumentieren, das Bundesamt sei gem. Art. 20 III GG angesichts der Entscheidung des BVerfG vom 7.3.1968 (BVerfGE 23, 191) gehalten und verpflichtet, bei Zivildienstverweigerungen aufgrund einer fortwirkenden Gewissensentscheidung ausnahmslos von einer erneuten Einberufung abzusehen. Eine Wiederholungstat wäre dann undenkbar und stände demzufolge im Rahmen der Prognoseentscheidung gem. § 56 I StGB von vornherein nicht zur Debatte.

Erhebliche Vorbehalte sind schließlich auch der Anweisung des OLG Hamm gegenüber anzumelden, für den Fall einer (wiederum) günstigen Prognoseentscheidung seien die Voraussetzungen des § 56 III StGB besonders sorgfältig zu prüfen: Die besondere, ideologiebehaftete und in der Rechtsgemeinschaft durchaus bekannte Problematik der Zivildienstverweigerung anerkannter Kriegsdienstverweigerer fällt nicht zuletzt mit Rücksicht auf Art. 4 GG aus dem Regelungsbereich des § 56 II StGB heraus. Bei der Verhängung von Freiheitsstrafen zwischen 6 und 12 Monaten für das (einmalige!) Vergehen der Dienstflucht gem. § 53 ZDG und bei günstiger Sozialprognose führt die Nichtvollstreckung der Strafe weder zu einer ernstlichen Gefährdung der Rechtsgesinnung der Bevölkerung als Folge schwindenden Vertrauens in die Funktion der Rechtspflege noch dazu, daß die Bevölkerung den Eindruck einer ungerechtfertigten Nachgiebigkeit und eines unsicheren Zurückweichens vor dem Verbrechen gewinnt. Auch die anderen Begriffselemente der “Verteidigung der Rechtsordnung”, wie sie der BGH entwickelt hat (vgl. BGHSt 24, 40 ff.; 64 ff.), vermögen eine Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung im Falle der Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen nicht zu rechtfertigen. Nach der kriminalpolitischen Gesamtkonzeption der §§ 46 ff. StGB und insb. der §§ 56 ff. StGB genießt die Strafaussetzung zur Bewährung als sanktionsrechtliche Reaktion unter Betonung des Resozialisierungsgedankens in der von § 56 StGB festgelegten zeitlichen Abstufung prinzipiellen Vorrang vor der Strafvollstreckung (in diesem Sinne auch BGHSt 24, 40 ff., 43 f.). Vor dem Hintergrund dieses “neuen” Strafzumessungsrechts erschiene eine etwaige Anwendung des § 56 III StGB auf die Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen denn auch wie ein Schritt zurück in die Nähe anachronistischen Strafzumessungsdenkens.

Richter am Landgericht Dr. Peter Bringewat, Bielefeld.