Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen und Straf(rest)aussetzung zur Bewährung

Die Groteske ist perfekt. Was sich aufgrund einer revisionsrichterlichen „Empfehlung“ des OLG Hamm in einem Urteil des 3. Strafsenats dieses Gerichts vom 13.2.1984 (OLG Hamm, NStZ 1984, 457) bereits ankündigte, ist mit dem Urteil einer kleinen Strafkammer des LG Bielefeld (LG Bielefeld, 5 Ns 6 Ds 16 Js 43/83 – S 9/84 V, Urt. v. 2.10.1984), die nach Zurückverweisung mit der Sache erneut befaßt war, nunmehr eingetreten: Die Frage, ob dem Zivildienstverweigerer aus Gewissensgründen bei seiner Erstbestrafung gem. § 53 ZDG die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gem. § 56 Abs. I StGB zur Bewährung auszusetzen ist, hängt allein von der Strategie des Bundesamtes für den Zivildienst (im Einzelfall!) ab. Steht zur Überzeugung des Gerichts nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, daß das Bundesamt für den Zivildienst den Zivildienstverweigerer nach dessen erster Verweigerung i.S.d. § 53 ZDG erneut einberufen wird, scheitert die nach § 56 Abs. I StGB erforderliche günstige Sozialprognose an der sicheren Erwartung, daß der „Verurteilte“ auch künftig Straftaten begehen wird. Bleiben Zweifel an der Einberufungspraxis des Bundesamtes für den Zivildienst, wäre zwar eine günstige Sozialprognose denkbar, bei Freiheitsstrafen unter 6 Monaten sind dann jedoch besonders sorgfältig die Voraussetzungen des § 56 Abs. III StGB zu prüfen. Dies ist die fatale Quintessenz eines Strafverfahrens, das nach Verlauf und Ergebnis nur Unbehagen stiften kann. Zusätzliche Brisanz erhält die Versagung der Strafaussetzung zur Bewährung noch dadurch, daß ein anderer Strafsenat des OLG Hamm nur kurze Zeit zuvor im genau entgegengesetzten Sinne der Revision eines Zivildienstverweigerers stattgab und bei günstiger Sozialprognose trotz zukünftiger Verweigerung eine Strafaussetzung zur Bewährung anordnete (OLG Hamm, NStZ 1984, 456 = JMBl NW 1984, 69 ff.). Wieder einmal ist es also die Zufälligkeit des Wohnsitzes, die über Art und Umfang einer zu verhängenden kriminalstrafrechtlichen Sanktion bestimmt (dazu Bringewat, NStZ 1984, 457 ff.). Und es darf schließlich nicht verwundern, daß inzwischen auch die Frage, ob bei totaler Zivildienstverweigerung die Vollstreckung des Restes einer teilweise verbüßten Freiheitsstrafe gem. § 57 Abs. I StGB auszusetzen ist, von einem weiteren Obergericht abschlägig beschieden worden ist (OLG Koblenz, NJW 1984, 1978). Zu befürchten ist, daß diesen bereits veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidungen Signalwirkung für eine erhebliche Zahl weiterer, in der Sache gleicher oder ähnlicher Strafverfahren zukommt, die in allernächster Zukunft die bundesdeutsche Justiz beschäftigen werden.

I. Zur Problemstellung

Die Argumentation, mit der im Falle eines Zivildienstverweigerers aus Gewissensgründen im Rahmen seiner Erstverurteilung die beantragte Vollstreckungsaussetzung zur Bewährung gem. § 56 Abs. I StGB ebenso wie bei der sogenannten 2/3-Entscheidung die Vollstreckungsaussetzung des Strafrestes zur Bewährung gemäß § 57 Abs. I StGB versagt wird, läuft stets darauf hinaus, eine für die jeweils in Frage stehende Bewährungsaussetzung erforderliche sog. günstige Sozialprognose (ohne weitere Differenzierung zwischen § 56 Abs. I und § 57 Abs. I StGB) zu verneinen: Das zumeist schon in der ersten Hauptverhandlung prägnant zum Ausdruck gebrachte, aufgrund einer fortwirkenden Gewissensentscheidung unwiderrufliche und unumstößliche Bekenntnis des angeklagten Zivildienstverweigerers, auch in Zukunft der Einberufung zum Zivildienst nicht Folge zu leisten, führt im Zusammenhang der Strafzumessungserwägungen dazu, die gem. § 56 Abs. I StGB vorauszusetzende Erwartung, „daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird“, als unbegründet zu betrachten. Entsprechendes gilt für die in § 57 Abs. I Ziff. 2 StGB dem Gericht überlassene Entscheidung, inwieweit „verantwortet werden kann zu erproben, ob der Verurteilte außerhalb des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird“.

Selbst wenn man die durch das gewissensbestimmte Verweigerungsbekenntnis provozierte, ohnehin fragwürdige Abhängigkeit etwaiger Straf(rest)aussetzungen zur Bewährung von der Einberufungspraxis des Bundesamtes für den Zivildienst außer acht läßt, bleiben erhebliche Zweifel an der Sachrichtigkeit solcher Prognoseentscheidungen. Sie betreffen zum einen das die Ablehnung der Straf(rest)aussetzungen zur Bewährung tragende Verständnis des Begriffs „Straftaten“ in § 56 Abs. I und § 57 Abs. I StGB: Die von Obergerichten, Strafkammern, Amtsgerichten und Staatsanwaltschaften gleichermaßen und bisweilen unreflektiert und formelhaft verwendete Erwägung, wonach der Begriff „Straftat“ in § 56 Abs. I StGB (bzw. § 57 Abs. I StGB) mit „Strafbarkeit“ als bloßer Rechtsfolge nichts zu tun habe, sondern lediglich die materiellrechtlichen Voraussetzungen, nämlich die Tatbestandsverwirklichung, die Rechtswidrigkeit und Schuld beinhalte, hinterläßt keineswegs den Eindruck einer sachgerechten, methodologisch fundierten – und das heißt: sämtliche Auslegungskriterien berücksichtigenden – Gesetzeskonkretisierung. Vielmehr gerät jene Erwägung zur apodiktischen These, mit deren Hilfe den von der Sache her unabweisbaren Konsequenzen des vom BVerfG festgeschriebenen Verbots der Mehrfachbestrafung in Fällen einer aus Gewissensgründen fortdauernden Zivildienstverweigerung (BVerfG 23, 191 ff. = BVerfG, NJW 1968, 982 ff. = MDR 1968. 560) im Zusammenhang der Straf(rest)aussetzung zur Bewährung jegliche Bedeutung abgesprochen wird. Damit ist bereits ein weiteres Bedenken gegen die Sachrichtigkeit der ablehnenden Prognoseentscheidung genannt: Es fragt sich nachdrücklich, ob die verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen, auf denen das vom BVerfG ausgesprochene Verbot der Mehrfachbestrafung von Zivildienstverweigerern aus Gewissensgründen beruht, nur für die eigentliche Strafbarkeit, die Strafverhängung, Bedeutung haben, oder ob sie entscheidungsgestaltend auch in den Sachbereich der Straf(rest)aussetzungen zur Bewährung hineinwirken (so andeutungsweise OLG Hamm, NStZ 1984, 456 f.; BayObLG, StV 1981, 74).

II. Der Begriff „Straftaten“ in §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB

Bekanntlich gründete das BVerfG das von ihm statuierte Verbot der Mehrfach- bzw. Doppelbestrafung von Zivildienstverweigerern aus Gewissensgründen auf Art. 103 Abs. III GG: „ Dieselbe Tat im Sinne des Art. 103 III GG liegt auch vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung zurückgeht ...“ (so der Leitsatz und die Gründe bei BVerfGE 23, 191 bzw. 203; Hervorhebung vom Verf.). Mit seinem Beschluß aus dem Jahre 1968, der im Ergebnis allseits Zustimmung fand, beendete das BVerfG ein für allemal eine rechtsstaatlich unhaltbare Strafverfolgung von Zeugen Jehovas, die aus Gewissensgründen jeden Zivil- und Wehrdienst auf Dauer verweigerten und bis zum Beschluß des BVerfG eine im Prinzip unbegrenzte Wiederholungsbestrafung wegen Dienstflucht gem. § 53 ZDG zu befürchten hatten. Widersinnigerweise ist es jedoch gerade der zitierte Kern- und Leitsatz des Beschlusses mit seinem (formalen) Hinweis auf Art. 103 Abs. III GG, der – herausgelöst aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe und isoliert von allen grundlegenden verfassungsrechtlichen Erwägungen – für sich genommen die eigentliche Begründungshilfe für eine Versagung der Bewährungsaussetzung liefert: Das vom BVerfG ausgesprochene Verbot der Mehrfachbestrafung eines Zivildienstverweigerers aus Gewissensgründen schließe nicht aus, daß der erstmalig zu bestrafende Zivildienstverweigerer bei entsprechender Nichtbefolgung einer Einberufung zum Zivildienst in Zukunft erneut eine Straftat i.S.d. § 53 ZDG begehe. Zu unterscheiden sei die Begehung einer Straftat und deren Verfolgbarkeit. Der Grundsatz des Art. 103 Abs. III GG sei verfahrensrechtlicher Natur und stelle lediglich ein Verfolgungshindernis für eine in ihren materiellrechtlichen Voraussetzungen gleichwohl erneut begangene Straftat dar, so daß von einer günstigen Sozialprognose eben deshalb nicht ausgegangen werden könne (so besonders deutlich OLG Hamm, NStZ 1984, 457). Im Problembereich der Prognoseentscheidungen nach den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB spitzt sich damit alles auf die Frage zu, ob der in beiden Vorschriften verwendete Begriff „Straftaten“ in seinem Sachgehalt – wie behauptet – mit den Merkmalen des in der Strafrechtsdogmatik herkömmlich verwendeten dreigliedrigen Straftatsystems übereinstimmt und sich in ihnen erschöpft.

1. Ersichtlich ist in dieser Fragestellung vorausgesetzt, daß der Zivildienstverweigerer aus Gewissensgründen im Falle einer nochmaligen Dienstverweigerung erneut den Straftatbestand des § 53 Abs. I ZDG rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht. Was den abschlägigen Prognoseentscheidungen unreflektiert stets als zutreffend unterlegt wird, versteht sich indessen – und darauf hat vor kurzem Struensee (vgl. im folgenden Struensee, JZ 1984, 645 ff. (649) m.w.N.) eindringlich hingewiesen – beileibe nicht von selbst: Die maßgebliche Strafvorschrift des § 53 ZDG charakterisiert sich seiner Rechtsnatur nach als Unterlassungsdelikt. Bestraft wird, wer eigenmächtig dem Zivildienst fernbleibt , um sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen . Die Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes konkretisiert sich im rechtskräftigen Einberufungsbescheid. Wer diesem Bescheid zuwider die Ableistung von Zivildienst verweigert, muß gem. § 24 Abs. III ZDG die nach wie vor bestehende Pflicht zum Zivildienst durch sog. Nachdienen erfüllen. Die Pflicht zum Zivildienst konkretisiert sich nach vorangegangener Dienstverweigerung wiederum in einem Einberufungsbescheid. Wird diesem – zum Nachdienen auffordernden – Einberufungsbescheid erneut nicht gefolgt, so mag zwar der Straftatbestand des § 53 Abs. I ZDG seinem Wortlaut entsprechend erfüllt sein. Ob derart weigerliches Verhalten jedoch auch dem umfassenderen Gesetzessinne nach als Straftat gem. § 53 Abs. I ZDG zu beurteilen ist, bleibt fraglich. Mit der erneuten Zivildienstverweigerung wird im Grunde dieselbe, durch die Erstverweigerung ebenso wie durch die zweite Einberufung unveränderte Pflicht zum Zivildienst verletzt. Die nochmalige Verletzung derselben Pflicht laßt sich – so die bis hierhin überzeugende Argumentation von Struensee – freilich nur dann als Straftat i.S.d. § 53 Abs. I ZDG qualifizieren, wenn die wiederholte Weigerung, die Zivildienstpflicht zu erfüllen, unter dem Aspekt des in § 53 ZDG geschützten Rechtsguts die ursprüngliche Rechtsgutverletzung intensiviert und einen etwaigen Schaden vergrößert (dazu Struensee, JZ 1984, 649/650). Handelt es sich dagegen bei der mehrfachen Zivildienstverweigerung lediglich um eine einzige, durch verschiedene Dienstverweigerungen immer wieder aktualisierte, aber nicht intensivierte Verletzung ein und derselben gesetzlichen Verpflichtung, dann erfüllte die zweite und jede weitere Zivildienstverweigerung nicht die Voraussetzungen einer Straftat gem. § 53 Abs. I ZDG.

In diesem Zusammenhang verweist Struensee anschaulich auf einen Vergleich mit § 170b StGB: Wer nach rechtskräftiger Verurteilung wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht wiederum keinen Unterhalt für die folgende Zeit leistet, kann erneut bestraft werden, weil zum ursprünglichen Fehlbestand von Unterhaltsleistungen ein weiterer Schuldsaldo hinzutritt. Die bloße Verletzung der Nachzahlungspflicht – bezogen auf die ausgebliebenen Unterhaltsleistungen, die der Erstverurteilung zugrunde lagen – stellt hingegen keine Straftat i.S.d. § 170b StGB dar (vgl. Struensee, JZ 1984, 650).

Ob dies alles in gleicher Weise auch für die wiederholte Zivildienstverweigerung gilt, bleibt trotz auf den ersten Blick gleichartiger Deliktsstruktur offen und hängt wesentlich von der Schutzfunktion des § 53 ZDG ab. Insoweit läßt sich unter allem Vorbehalt und ohne Diskussion im einzelnen feststellen, daß § 53 ZDG nicht nur das Interesse an der Dienstleistung als solcher schützen will, sondern darüber hinaus und eingebettet in eine noch weitere Schutzzwecke mit einbeziehende, komplexe Schutzfunktion auch der gleichmäßigen Verteilung staatsbürgerlicher Pflichten im Sinne einer gesellschaftspolitisch notwendigen Gewährleistung der sog. „Wehrgerechtigkeit“ dient. So gesehen erhöht sich entgegen der Auffassung von Struensee mit jeder unbeachtet gelassenen Aufforderung zur Ableistung von Zivildienst im Blick auf das als verläßlich propagierte Prinzip der „Wehrgerechtigkeit“ das Risiko eines Vertrauensverlustes bei den Betroffenen. Auch nach Sinn und Zweck des § 53 ZDG kann daher die erneute Zivildienstverweigerung aus fortwirkenden Gewissensgründen den materiellrechtlichen Voraussetzungen einer Straftat gem. § 53 Abs. I ZDG genügen, so daß im Rahmen einer Entscheidung über die Straf(rest)aussetzung zur Bewährung weder die Struktur der Zivildienstpflicht noch die Deliktsnatur des § 53 Abs. I ZDG zwingend zu einer günstigen Sozialprognose führen.

2. Einer abschließenden Erörterung der von Struensee im Anschluß an zwei obergerichtliche Erkenntnisse (vgl. OLG Nürnberg, NStZ 1983, 33 (LS); BayObLG, StV 1983, 369 mit Anm. Werner, ebenda; neuerdings auch BVerfG, NJW 1984, 1675) zur Mehrfachbestrafung nicht religiös motivierter Zivildienstverweigerer in die Diskussion gebrachten Strukturproblematik des § 53 Abs. I ZDG bedarf es im Sachbereich der §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB freilich nicht. Der Bedeutungsgehalt des Begriffes „Straftaten“ in den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB erschließt sich im Falle einer entschlossen angekündigten erneuten Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen in erster Linie aus der strafzumessungsrechtlichen Zweckbestimmung der Straf(rest)aussetzung zur Bewährung. Es gehört seit längerem zu den gesicherten rechtstheoretischen Erkenntnissen der juristischen Methodologie, daß wortidentische Rechtsbegriffe je nach dem Sinnzusammenhang, in den sie eingestellt sind, nach Funktion und Sachgehalt unterschiedliche Bedeutung haben können. Es ist deshalb schon im methodologischen Ansatz zur (Gesetzes-)Konkretisierung des Begriffs „Straftaten“ in den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB verfehlt, davon zu sprechen, daß der Begriff der Straftat in § 56 Abs. I StGB etc. gem. seiner allgemeingültigen Bedeutung im materiellen Recht im Sinne einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Handlung Verwendung gefunden hat (so aber die Vorinstanz bei OLG Hamm, NStZ 1984, 456 und OLG Hamm, NStZ 1984, 457 sowie OLG Koblenz, NJW 1984, 1978). Abgesehen davon, daß angesichts der jahrzehntelangen und im Grunde noch immer nicht abgeschlossenen strafrechtswissenschaftlichen Auseinandersetzung um Struktur und Sinngehalt des Straftatsystems von einer allgemeingültigen Bedeutung des Straftatbegriffs im materiellen Strafrecht ohnehin keine Rede sein kann, läßt ein derart „strafrechtsdogmatisches“ Verständnis des Begriffs „Straftaten“ in den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB völlig außer acht, daß es sich bei der Straf- und Strafrestaussetzung zur Bewährung um strafzumessungsrechtliche Entscheidungen handelt, die zur Rechtsfolgenseite einer Straftat gehörig ausschließlich die Handhabung der verhängten Strafe betreffen. Straf- und Strafrestaussetzungen zur Bewährung sind Instrumente einer dem Resozialisierungsgedanken verpflichteten Strafzumessung und als solche ihrem Wesen nach spezifische, persönlichkeitsbezogene Reaktionsmittel, deren dominierender Zweck darin besteht, es an Stelle der sonst zu vollstreckenden Freiheitsstrafe zu ermöglichen, mit einem ,,Bewährungsprogramm“ die Resozialisierung bis zum Straferlaß zu betreiben. So gesehen enthält die Prognoseentscheidung gem. §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB als gedankliche Vorwegnahme des mit der Straf(rest)aussetzung verfolgen Zwecks vor allem die begründete Vermutung, daß das „Bewährungsprogramm“ nicht scheitert. Damit wird deutlich, daß der Begriff „Straftaten“ in den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB ähnlich wie der Begriff „Straftat“ in § 56f Abs. I Ziff. 1 StGB inhaltlich auf den Erfolg bzw. das Scheitern der Straf(rest)aussetzung ausgerichtet ist. Der Sachgehalt des Begriffs „Straftaten“ in §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB wird deshalb wesentlich von der Sachlage bestimmt, die im Sinne eines gescheiterten Bewährungsprogramms Anlaß zum Widerruf einer gewährten Straf(rest)aussetzung bietet. Der Widerruf einer Straufaussetzung zur Bewährung gem. § 56f Abs. I Ziff. 1 StGB setzt nach dem allein strafzumessungsrelevanten sanktionenrechtlichen Sinn des Zusammenhangs zwischen Straf(rest)aussetzung zur Bewährung und entsprechendem Widerruf aber voraus, daß der Proband in der Bewährungszeit eine strafbare (so zutreffend SK Horn, StGB (1984) § 56 f. Rdnr. 7; a.A. aber Ruß, LK StGB (1981) § 56 f. Rdnr. 2; Rudolphi, JR 1979, 380) Handlung begangen hat, und dadurch... etc. Es ist die Strafbarkeit eines Verhaltens und nicht schon die schuldhaft-rechtswidrige Verwirklichung eines gesetzlichen Straftatbestandes, die zu einer Überprüfung der ursprünglichen Prognoseentscheidung nötigt, weil letztlich erst strafbares Verhalten in seiner Auswirkung auf die Rechts- und Sozialgemeinschaft den Resozialisierungsprozeß nach Ablauf und Ergebnis in Frage stellt: Es wäre widersinnig, den gem. § 24 Abs. I S. 1 u. S. 2 StGB strafbefreiend vom Versuch zurückgetretenen Täter wegen seiner gleichwohl vorliegenden tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen und schuldhaften Versuchshandlung mit dem Widerruf einer Straf(rest)aussetzung zur Bewährung zu überziehen. Mindestens ebenso fragwürdig wäre ein Widerruf der Strafaussetzung bzw. Strafrestaussetzung zur Bewährung, wenn bei einem Antragsdelikt ein Strafantrag nicht gestellt und ein etwaiges öffentliches Interesse an der Strafverfolgung nicht begründet ist (a.A. aber HansOLG, JR 1979, 379 mit zust. Anm. Rudolphi, JR 1979, 380; vgl. demgegenüber jedoch in SK Horn, StGB (1984) § 56 f. Rdnr. 7). Und schließlich wäre es (nicht nur) aus der Sicht des Betroffenen unverständlich, wenn trotz (vorherigem oder späterem) Freispruch in der „neuen Sache“ die ursprünglich gewährte Strafaussetzung widerrufen würde. Damit verwandelt sich die Entscheidung nach § 56f StGB keineswegs in eine Entscheidung über die Verfolgung und Ahndung der neu begangenen Tat, sondern bleibt, was sie ist: eine Berichtigung der ursprünglichen Prognoseentscheidung aufgrund neuer Tatsachen, die als Anzeichen eines Scheiterns im Ablauf des Bewährungsprozesses für das weitere sanktionsrechtliche Vorgehen gegen den Probanden Bedeutung erlangen. Funktionaler, und d.h. strafzumessungsrechtlicher Bezugspunkt für eine Korrektur der Prognoseentscheidung ist nach alledem eine Straftat des Probanden, die als tatbestandsmäßiges, rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten im konkreten Fall auch strafbar ist. Erst die strafbare (Straf-)Tat beeindruckt die Rechts- und Sozialgemeinschaft so intensiv, daß die ursprüngliche Sozialprognose einer Überprüfung und ggf. einer Korrektur bedarf. Diese Erwägungen, im Rahmen des § 56f StGB angestellt, treffen entsprechend auch für die andere Seite des Sach- und Sinnzusammenhanges zwischen den §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB und § 56f StGB, nämlich für die Entscheidung über die Straf(rest)aussetzung und – darin enthalten – für die Prognoseentscheidung zu. Ein – allein sachgerechtes – strafzumessungsrechtlich orientiertes Verständnis des Begriffs „Straftaten“ in den §§ 56, 57 StGB muß deshalb die Strafbarkeit der „neuen Tat“ als Teilelement der etwaigen künftigen Straftat in die Prognoseentscheidung mit einbeziehen (vgl. auch Bringewat, NStZ 1984, 457 ff. (458)). Für den Fall eines Zivildienstverweigerers aus Gewissensgründen hat dieses Verständnis des Begriffs „Straftaten“ unter Berücksichtigung der in BVerfGE 23, 191 ff. getroffenen Beschlußentscheidung zur Folge, daß allein die entschlossene Ankündigung des erstmals zu Verurteilenden, er werde auch in Zukunft den Zivildienst aus Gewissensgründen verweigern, nicht zu einer ungünstigen Sozialprognose und damit nicht zu einer Versagung der Straf(rest)aussetzung zur Bewährung gem. §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB führen kann.

III. Sozialprognose bei Gewissenstätern und BVerfGE 23, 127 ff.

Stellt man sich mit dem BVerfG, den Instanz- und Obergerichten sowie der nahezu allgemein im Schrifttum vertretenen Ansicht auf den Standpunkt, daß die (erstmalige) Verweigerung des Zivildienstes eines anerkannten Kriegsdienstverweigerers aus Gewissensgründen als Dienstflucht gem. § 53 ZDG strafbar ist, dann liegt hierin, und zwar ohne Rücksicht auf das noch ungelöste heikle Problem etwaiger – ungeschriebener – Schranken des Grundrechts der Gewissensfreiheit, zugleich das Bekenntnis, aus Art. 4 Abs. I GG keine Gründe ableiten zu können, die im Ergebnis zu einer Straffreiheit des Gewissenstäters führten. Im Prinzip trifft dies sowohl für die erste als auch für jede weitere Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen zu, so daß die in BVerfGE 23, 191 ff. statuierte (verfassungsrechtliche) Unzulässigkeit jeder zweiten und weiteren Bestrafung des Zivildienstverweigerers aus Gewissensgründen dem ersten Eindruck nach allein aus dem grundgesetzlich verankerten Verbot des „ne bis in idem“ und nicht aus Art. 4 Abs. I bzw. Abs. III GG resultiert. Nicht übersehen werden darf bei alledem jedoch, daß die über Art. 103 Abs. III GG vermittelte Problemlösung des BVerfG in Wirklichkeit auf (tragenden) Argumenten beruht, die in ihrem Kern den Wesensgehalt der Gewissensfreiheit aktualisieren. Die von Art. 103 Abs. III GG vorausgesetzte Tatidentität wird danach von einer ein für allemal getroffenen und fortwirkenden Gewissensentscheidung erzeugt. Diese Gewissensentscheidung ist einheitlich, prinzipiell und nicht punktuell. Sie ist in ihrer Reichweite unbegrenzt und eine „ernste, sittliche, d.h. an den Kategorien von ‘gut’ und ‘böse’ orientierte Entscheidung, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte“ (so BVerfGE 23, 191 ff. (204/205)). Erst wenn eine solche ernste Gewissensentscheidung getroffen worden ist, greift im Falle eines Zivildienstverweigerers im etwaigen Strafverfahren wegen der zweiten und jeder weiteren Dienstverweigerung das Verbot des Art. 103 Abs. III GG ein. In diesem „Voraussetzung-Folge-Zusammenhang“ zwischen Gewissensentscheidung und dem Verbot des „ne bis in idem“ liegt begründet, was neuerdings als zulässige Mehrfachbestrafung von Zivildienstverweigerern problematisiert wird: Die ernsthafte Gewissensentscheidung ist je nach Motivationslage des Zivildienstverweigerers und der rechtlichen Qualität seiner vorgetragenen Gewissensnot Teil der strafrichterlichen Sachverhaltsfeststellungen, die der freien Beweiswürdigung gem. § 261 StPO unterliegen (vgl. hierzu BayObLG, StV 1981, 74 f.; OLG Hamm, StV 1981, 75 f. jeweils mit Anm. Crummenerl, ebenda; ferner BayObLG, StV 1983, 369 ff. mit Anm. Werner; OLG Nürnberg, NStZ 1983, 33 (LS); BVerfG, NJW 1984, 1675 und grundsätzlich Struensee, JZ 1984, 645 ff.). Liegt eine solche Gewissensentscheidung nach den richterlichen Feststellungen zum Sachverhalt jedoch vor, dann ist diese Gewissensentscheidung bei der Strafzumessung zwingend , und zwar im Sinne eines allgemeinen „Wohlwollensgebots“ zu berücksichtigen (BVerfGE 23, 127 ff. (134); vgl. OLG Hamm, NStZ 1984, 456 f.). Das BVerfG hat keinen Zweifel daran gelassen, daß das Grundrecht der Gewissensfreiheit eine wertentscheidende Grundsatznorm höchsten verfassungsrechtlichen Ranges darstellt, das im Rahmen der Strafzumessung wesentliche, Wertmaßstäbe setzende Kraft entfaltet (so auch BayObLG, StV 1981, 74 f.). Die Umsetzung dieser verfassungsgerichtlich bestimmten Leitgedanken der Strafzumessung bei Gewissenstätern hat im Falle des Zivildienstverweigerers aus Gewissensgründen zur Folge, bei der Strafzumessung im Strafverfahren betreffend die Erstverweigerung regelmäßig allein dem Gedanken der Rechtsbewährung Rechnung zu tragen. Für die im Anschluß daran zu treffende Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung und die erforderliche Sozialprognose wirkt sich die in Art. 4 Abs. I GG zum Ausdruck gekommene verfassungsrechtliche Wertentscheidung in der Weise aus, daß der Gewissensentscheidung des Zivildienstverweigerers eine doppelte Funktion zukommt: Zum einen ist es unzulässig, den prinzipiellen Charakter der zeitlich unbegrenzten Gewissensentscheidung als Anzeichen einer Bewährungsunwilligkeit zu werten. Zum zweiten verbietet sich bei der Erstellung der Zukunftsprognose eine wie auch immer begründete, die günstige Sozialprognose ausschließende Bewertung der ausdrücklichen oder konkludenten Beibehaltung gewissensbestimmten weigerlichen Verhaltens im Blick auf zukünftige Einberufungen zum Zivildienst (so im Ergebnis auch OLG Hamm, NStZ 1984, 456 f.). Nur in dieser Weise läßt sich die strafzumessungsrechtliche Gestaltungsfunktion des Art. 4 Abs. I GG bei der Prognoseentscheidung – und das gilt für § 56 Abs. I StGB ebenso wie für § 57 Abs. I StGB – sachgerecht realisieren.

IV. Ergebnis

Sowohl auf der Grundlage eines arteigenen strafzumessungsrechtlichen Verständnisses der Prognosevoraussetzungen gem. §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB als auch unter verfassungsrechtlichem, das Grundrecht der Gewissensfreiheit als (strafzumessungsrechtliches) Gestaltungsprinzip beachtendem Blickwinkel erweist sich in Fällen der (erstmaligen) Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen die Versagung einer Straft(rest)aussetzung zur Bewährung gem. §§ 56 Abs. I, 57 Abs. I StGB als in der Sache verfehlt und strafzumessungsrechtlich nicht begründbar. Es bleibt zu hoffen, daß vor der nächsten anstehenden obergerichtlichen Entscheidung zum Thema der bisherigen Divergenz der Erkenntnisse ein Ende gesetzt und dem BGH Gelegenheit zur rechtsvereinheitlichenden Beurteilung des gesamten Fragenkomplexes gegeben wird.

Prof. Dr. Peter Bringewat, Lüneburg.