Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 17.10.1986 mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

I.

Das Amtsgericht München verurteilte den Angeklagten am 02.05. 1985 wegen zweier sachlich zusammentreffender Vergehen der Gehorsamsverweigerung zur Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 50 DM. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte Revision und die Staatsanwaltschaft beschränkt auf das Strafmaß Berufung eingelegt. Das Landgericht München I hat das Urteil des Amtsgerichts am 17.10.1986 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft dahin abgeändert, daß der Angeklagte zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt wird, und die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung sachlichen Rechts gerügt wird.

Entscheidungsgründe

II.

Das zulässige Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Allerdings kommt es entgegen der Auffassung der Revision nicht auf die Tatsachenfeststellungen des Amtsgerichts, sondern die des Landgerichts an. Mit der gemäß § 335 Abs. 3 Satz 1 StPO als Berufung zu behandelnden Revision des Angeklagten wurde das Urteil des Amtsgerichts in vollem Umfang angefochten, so daß seine sämtlichen Tatsachenfeststellungen der Nachprüfung durch das Berufungsgericht unterlagen.

2. Der Anwendung von § 20 WStG steht auch nicht entgegen, daß der Angeklagte nach einer Unterstellung des Landgerichts zu seinen Gunsten zur Tatzeit nicht wehrdienstfähig war. Entscheidend ist nämlich, daß der Angeklagte zur Tatzeit Soldat der Bundeswehr war und als solcher dem Wehrstrafgesetz unterlag (§ 1 Abs. 1 WStG).

Soldat ist nach § 1 Abs. 1 S. 2 SG, wer auf Grund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung in einem Wehrdienstverhältnis steht. Gemäß § 2 SG beginnt das Wehrdienstverhältnis mit dem Zeitpunkt, der für den Dienstantritt des Soldaten festgesetzt ist. Diese Festsetzung erfolgt nach § 21 Abs. 1 S. 2 WPflG durch den Einberufungsbescheid, der seinerseits wiederum in Ausführung des Musterungsbescheids ergeht. Zur Begründung des Soldatenstatus müssen danach zwei Voraussetzungen erfüllt sein: einmal das Bestehen der Wehrpflicht oder der freiwilligen Verpflichtung zum Wehrdienst, zum anderen das Wehrdienstverhältnis, daß durch den Verwaltungsakt der Einberufung begründet wird.

Als über 18 Jahre alter Deutscher mit ständigem Aufenthalt im Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes unterlag der Angeklagte zur Zeit seiner Einberufung der allgemeinen Wehrpflicht (§ 1 WPflG) und unterliegt ihr auch jetzt noch. Wehrdienstunfähigkeit berührt die allgemeine Wehrpflicht nicht.

Allerdings wird nicht zum Wehrdienst herangezogen, wer nicht wehrdienstfähig ist (§ 9 Nr. 1 WPflG). Bleibt das Vorliegen dieser Wehrdienstausnahme bei der Musterung unerkannt, so ist der Verwaltungsakt der Einberufung zwar materiell rechtswidrig, doch berührt diese Fehlerhaftigkeit des Einberufungsbescheides seine Wirksamkeit grundsätzlich nicht.

Dies folgt unmittelbar aus § 44 VwVfG, der die Tatbestände für die Nichtigkeit aufzählt. Eine materielle Rechtswidrigkeit führt demnach nur zu einer Nichtigkeit, wenn sie einen besonders schwerwiegenden Fehler darstellt und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist (§ 44 Abs. 1 VwVfG). Davon kann hier keine Rede sein. Der im vorliegenden Fall – wenn man von der Unterstellung des Landgerichts ausgeht – lediglich rechtswidrige, aber nicht zugleich nichtige Verwaltungsakt ist wirksam mit allen Konsequenzen für die Bindungswirkung und die Geltung (Meyer/Borgs, VwVfG, 2. Aufl., § 43 Rdnr. 16). Der Bescheid, mit der der wehrpflichtige Angeklagte zum Grundwehrdienst einberufen wurde, obwohl er – die Unterstellung zugrundegelegt – unerkanntermaßen schon bei Erlaß des Bescheides nicht wehrdienstfähig war, war daher gleichwohl geeignet, ein Wehrdienstverhältnis und damit auch den Soldatenstatus des Angeklagten zu begründen (vgl. BayObLGSt 1983, 155; LG Dortmund NZWehrR 1974, 190; Stauf NZWehrR 1975, 76; Schölz, WStG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 9; Hahnenfeld, WPflG, Stand Februar 1985, vor § 9 Rdnr. 1 und zu § 9 Rdnr. 11; Gössel JZ 1965, 689). Dieses Wehrdienstverhältnis dauerte gemäß § 2 SG vom Zeitpunkt des festgesetzten Dienstantritts an bis zum Tag der Entlassung des Angeklagten, auf die er wegen des Bestehens einer Wehrdienstausnahme nach § 29 Abs. 1 Nr. 5 WPflG einen Rechtsanspruch hatte.

3. Dennoch kann der Schuldspruch keinen Bestand haben. Die Strafkammer geht zu Gunsten des Angeklagten von einer erheblichen Beeinträchtigung seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit im Sinne des § 21 StGB aus, ohne hierzu nähere Feststellungen zu treffen. Die Vorschrift des § 21 StGB kann aber in den Fällen verminderter Einsichtsfähigkeit nur dann angewendet werden, wenn dem Täter die Einsicht in das Unrecht seiner Handlungen tatsächlich gefehlt hat und ihm dies vorzuwerfen ist. Kann dem Täter dagegen das Fehlen der Einsicht nicht vorgeworfen werden, so ist auch bei an sich nur verminderter Einsichtsfähigkeit nicht § 21 StGB, sondern § 20 StGB anzuwenden (BGH NStZ 1985, 309; BGHSt 21, 27; Lenckner bei Schönke/Schröder, StGB, 21. Aufl., § 21 Rdnrn. 4 und 7; Dreher/Tröndle, StGB, 43. Aufl., § 21 Rdnr. 3). In einem solchen Fall wäre der Angeklagte freizusprechen.

4. Auch der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Strafkammer sieht Freiheitsstrafen unter sechs Monaten zur Einwirkung auf den Angeklagten für unerläßlich an (§ 47 Abs. 1 StGB). In einem solchen Fall ist indessen auf Strafarrest zu erkennen, wenn die Verhängung der Freiheitsstrafe auch zur Wahrung der Disziplin geboten ist (§ 12 WStG). Das ist der Fall, wenn – spezialpräventiv ’ der Täter selbst voraussichtlich nur durch Freiheitsstrafe dazu gebracht werden kann, in Zukunft Disziplin zu wahren, oder wenn – generalpräventiv – die Disziplin der Truppe bei Ahndung der Tat nur mit Geldstrafe gefährdet würde (vgl. Schölz, WStG, 2. Aufl., § 10 Rdnr. 11; OLG Celle NZWehrR 1981, 114). Die Strafkammer geht zwar auf den Begriff der Wahrung der Disziplin nicht ein, scheint aber beide aufgezeigten Varianten zu bejahen, indem sie die Verhängung der Freiheitsstrafe damit begründet, daß dem Angeklagten die Notwendigkeit, erforderlichenfalls Dienst in der Bundeswehr leisten zu müssen, durch eine spürbare Strafe klargemacht werden müsse, und daß das Beispiel des Angeklagten keinesfalls Schule machen dürfe.

III.

Das angefochtene Urteil wird daher mit den zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben (§ 353 StPO). Die Sache, die weiterer Aufklärung bedarf, wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts München I zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO), die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird. Die Entscheidung ergeht gemäß § 349 Abs. 4 StPO durch einstimmig gefaßten Beschluß.

4. Strafsenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts.