Auf die Revision der Staatsanwaltschaft I bei dem Landgericht Berlin wird das Urteil des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin – Jugendgericht – vom 2. August 1996 im Rechtsfolgenausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Jugendabteilung des Amtsgerichts Tiergarten in Berlin zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

Das Amtsgericht hat den Angeklagten der Dienstflucht schuldig gesprochen und ihn angewiesen, zehn Freizeitarbeiten abzuleisten. Mit der nach § 335 Abs. 1 StPO zulässigen und auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Sprungrevision rügt die Staatsanwaltschaft I bei dem Landgericht Berlin die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Der Rechtsfolgenausspruch kann keinen Bestand haben. Das Amtsgericht hat auf die Tat des Angeklagten gemäß § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG das Jugendstrafrecht angewendet; dies hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Zwar ist dem Jugendrichter bei der Entscheidung, ob der Heranwachsende bei der Tatbegehung noch einem Jugendlichen gleichstand, ein weitgehender Beurteilungsspielraum eingeräumt (BGHSt 36, 37, 38; BGH NStZ 1986, 549, 550; BGHR JGG § 105 Abs. 1 Nr. 2 Jugendverfehlung 2). Die Urteilsgründe lassen aber besorgen, daß das Amtsgericht bei seiner Entscheidung den dabei anzulegenden Maßstab verkannt hat, insbesondere von fehlerhaften Feststellungen ausgegangen ist.

Entscheidungsgründe

Das Amtsgericht hat festgestellt, daß der Angeklagte zum Zeitpunkt der Tat 19 Jahre und sieben Monate alt war. Diese Feststellung ist fehlerhaft. Denn der Angeklagte war, als er sich seit dem 27. Juni 1995 entschloß, seinen Dienst bei der ihm zugewiesenen Zivildienststelle nicht mehr fortzusetzen, bereits 20 Jahre und acht Monate alt. Dieser Irrtum kann sich auf die Entscheidung des Amtsgerichts ausgewirkt haben, denn bei einem Heranwachsenden der unteren Altersgrenze ist die Anwendung des Jugendstrafrechts eher angezeigt als bei einem Heranwachsenden, der kurz vor der Vollendung des 21. Lebensjahres steht (vgl. BGHR JGG § 18 Abs. 2 Entwicklungsstand 4). Hier hat das Amtsgericht die Entscheidung über die Anwendung des Jugendstrafrechts auf den Angeklagten damit begründet, daß er „aufgrund seiner bisherigen Entwicklung und seines Auftretens in der Hauptverhandlung den Eindruck hinterlassen hat, daß er in seiner gesamten Entwicklung, trotz seiner ausgeprägten intellektuellen Fähigkeiten, noch einem Jugendlichen gleichsteht.“ Die gewählte Zeitform könnte den Schluß zulassen, daß das Amtsgericht den Angeklagten selbst zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung als noch einem Jugendlichen gleichstehend angesehen hat und daß es mit dieser Feststellung zugleich seine Überzeugung vom Reifegrad des Angeklagten zum Zeitpunkt der Tat zum Ausdruck bringen wollte. Es ist aber auch nicht auszuschließen, daß die gewählte Zeitform ebenso falsch war wie das vom Gericht festgestellte Alter des Angeklagten und daß das Gericht, wie es in § 105 Abs. 1 Nr. 1 JGG vorgesehen ist, bei der Beurteilung des Entwicklungsstandes des Angeklagten tatsächlich auf den Zeitpunkt der Tat abgestellt hat und insoweit von dem von ihm festgestellten Alter ausgegangen ist. Der Senat braucht dieser Frage indessen nicht weiter nachzugehen, weil das Urteil einen weiteren Fehler enthält, der zu seiner Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch zwingt.

Die Urteilsfeststellungen lassen besorgen, daß das Amtsgericht verkannt hat, daß das dem Angeklagten zur Last gelegte Delikt der Dienstflucht gemäß § 53 ZDG den Charakter eines strafrechtlichen Dauerdelikts besitzt. Denn der Straftatbestand wird nicht nur durch das erstmalige Fernbleiben vom Dienst erfüllt, sondern durch das ständige Aufrechterhalten dieses Entschlusses. Hierzu verhält sich das angefochtene Urteil aber nicht. Das Amtsgericht hat daher auch nicht berücksichtigt, daß der weitaus größere Zeitraum der Tatbegehung in die Zeit nach Vollendung des 21. Lebensjahres des Angeklagten fiel, denn er verwirklichte den Tatbestand der Dienstflucht bis zum 31. Juni 1996.

In solchen Fällen ist die Vorschrift des § 32 JGG analog anwendbar (vgl. Eisenberg, JGG 6. Aufl., Rdn. 13; Ostendorf, JGG 3. Aufl., Rdn. 11, 12; je zu § 32). Für die Frage, wo das Schwergewicht der Tat liegt, kommt es zwar nicht allein darauf an, welcher Abschnitt zeitlich überwiegt. Es kann vielmehr von erheblich größerer Bedeutung sein, ob der Gesamtvorsatz – wie hier – noch im Geltungsbereich des Jugendstrafrechts gefaßt (vgl. Eisenberg und Ostendorf aaO) und dann lediglich aufrechterhalten wurde.

Die Beurteilung des Schwergewichts der Tat ist Sache des Tatrichters und unterliegt seinem pflichtgemäßen Ermessen. Das Revisionsgericht darf seine Entscheidung daher lediglich darauf überprüfen, ob Ermessensfehler vorliegen (OLG Düsseldorf StV 1983, 378). Hier lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, daß das Amtsgericht diese Prüfung überhaupt vorgenommen hat. Es ist daher zu besorgen, daß sich der Tatrichter der Möglichkeit einer Ermessensentscheidung nicht bewußt gewesen ist und eine Ermessensentscheidung in Wahrheit nicht getroffen hat; das ist rechtsfehlerhaft (BGHSt 22, 266, 267).

Auf diesem Rechtsfehler kann das angefochtene Urteil beruhen, denn es ist nicht auszuschließen, daß das Amtsgericht bei fehlerfreier Ermessensentscheidung zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre. Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Jugendabteilung des Amtsgerichts zurück.

4. Strafsenat des Kammergerichts Berlin, Vorsitzender Richter am Kammergericht Dr. Nöldeke als Vorsitzender, Richter am Kammergericht Paetzelt und Libera als beisitzende Richter.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.