Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 19. Juni 1992 im Rechtsfolgenausspruch geändert.

Der Angeklagte wird zu einer Freiheitsstrafe von 6 (sechs) Monaten verurteilt.

Die Berufung des Angeklagten wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens sowie seine notwendigen Auslagen.

Zum Sachverhalt

I. Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Dienstflucht zu einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten verurteilt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Hiergegen haben die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte frist- und formgerecht Berufung eingelegt. Der Angeklagte hat mit seinem Rechtsmittel einen Freispruch angestrebt. Die Staatsanwaltschaft hat mit Einlegung der Berufung die Verurteilung des Angeklagten zu einer höheren Freiheitsstrafe begehrt und hat ihr Rechtsmittel auf das Strafmaß beschränkt.

II. Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten ist aufgrund des in der Hauptverhandlung verlesenen Lebenslaufes, den der Angeklagte im Jahre 1989 anläßlich seines Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer beim Kreiswehrersatzamt Nürnberg eingereicht hat, und der Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung festgestellt worden:

Der jetzt 23 Jahre alte Angeklagte wuchs im Elternhaus auf. Er besuchte die Grundschule und das Gymnasium und beendete den Schulbesuch im Sommer 1990 mit dem Abitur. Nachdem er im März 1991 den Zivildienst abgebrochen hatte, arbeitete er gelegentlich und verdiente 500,– bis 800,– DM im Monat. Seit Herbst dieses Jahres studiert er und erhält hierfür öffentliche Mittel nach BAFöG. Zudem arbeitet er weiterhin gelegentlich und wird außerdem von seinem Vater finanziell unterstützt.

Der Angeklagte ist nicht verheiratet und hat keine Kinder; er hat hierzu in der Hauptverhandlung erklärt: „Ich lehne die Sklaverei ab“.

Er ist bisher nicht bestraft worden.

III. Zur Sache ist nach den Angaben des Angeklagten, den in der Hauptverhandlung verlesenen Urkunden aus der Akte des Bundesamtes für den Zivildienst und den Angaben des Zeugen W. festgestellt worden:

Der Angeklagte beantragte zunächst 1987 die Zurückstellung vom Wehrdienst, um seine schulische Ausbildung zu beenden. Er wurde dann 1989 gemustert und als wehrdienstfähig eingestuft. Gleichzeitig mit der Musterung beantragte er seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit Bescheid vom 4. September 1989 wurde anerkannt, daß er berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern. Hierzu hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung angemerkt, eigentlich hätten die von ihm vorgetragenen Gründe für die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nicht ausgereicht. Da aber damals Arbeitskräfte im sozialen Bereich gefehlt hätten, habe man alle Leute zu sozialen Diensten herangezogen. Man habe mit der Anerkennung von Kriegsdienstverweigerern den Mangel an Arbeitskräften im sozialen Bereich auffangen wollen.

Im März 1990 wurde ihm angekündigt, daß seine Heranziehung zum Zivildienst zum 5. Juni 1990 vorbereitet werde. Der Angeklagte bat daraufhin das Bundesamt für den Zivildienst mit Schreiben vom 19. April 1990 ihn bis zum Beginn des Jahres 1991 vom Zivildienst zurückzustellen, weil er sich bei einem Hamburger Verein zur Betreuung spastisch Behinderter um eine Zivildienststelle beworben habe, die erst 1991 frei werde. Nach vorangegangener Hospitation in der Wohngruppe Köhlbrand bat er, dort zur Leistung des Zivildienstes eingesetzt zu werden. Das Bundesamt für den Zivildienst berief ihn daraufhin mit Bescheid vom 3. Juli 1990 entsprechend seinem Wunsche für den Zeitraum vom 2. Januar 1991 bis zum 31. August 1992 zur Leistung des Zivildienstes zur Wohngruppe Köhlbrand in Hamburg ein. Von der Anordnung, in dienstlicher Unterkunft zu wohnen, wurde abgesehen. Die Dauer der Zivildienstzeit wurde durch einen späteren Änderungsbescheid auf den Zeitraum 2. Januar 1991 bis zum 31. März 1992 verkürzt. Der Angeklagte trat den Zivildienst entsprechend seiner Einberufung bei der Wohngruppe Köhlbrand an, bei der er spastisch Behinderte zu betreuen hatte.

Nach Ausbruch des Golfkrieges Mitte Januar 1991 sah er sich veranlaßt, irgendwie zu handeln, um gegen diesen Krieg zu protestieren. Aus diesem Grunde sandte er folgendes Schreiben an das Bundesamt für den Zivildienst, das dort am 14. Februar 1991 einging:

„Sehr verehrte Damen und Herren,

hiermit teile ich Ihnen mit, daß ich einer eventuellen Heranziehung zu Tätigkeiten, die im Zusammenhang mit dem Wartime-Host-Nation-Support-Abkommen stehen, nicht Folge leisten werde. Dasselbe gilt in Bezug auf einen im Rahmen der Golfkrise wahrscheinlich gewordenen Bündnisfall des westatlantischen Verteidigungsbündnisses. Ich bin nicht bereit, meine Arbeitskraft direkt einer Maschinerie zu unterstellen, deren Zielsetzung und Methodik nicht die meine ist.

Seit Sommer 89 bin ich anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Diese Entscheidung stellte für mich persönlich einen Kompromiß dar zwischen dem Wissen um ein dennoch Eingeplantsein in die Strategie der NAT0 und der Bundeswehr auf der einen und den strafrechtlichen Konsequenzen einer totalen Kriegsdienstverweigerung auf der anderen Seite. Nun aber, da der Krisenfall akut und der Bündnisfall zu befürchten ist, kann ich diesen Kompromiß nicht weiter eingehen. Wenngleich ich an meiner jetzigen Zivildienststelle nicht direkt in das Geschehen am Golf und die Planung der Bundeswehr verwickelt bin, stelle ich, von meinem rechtlichen Status her betrachtet, einen Teil des Potentials dar, auf das die Planer des momentanen imperialistischen Vernichtungsfeldzuges zurückgreifen glauben zu können. Folgt man dieser Logik, so mache ich als Zivildienstleistender diesen von mir in keinster Weise gebilligten und mit keinem Argument gerechtfertigten Krieg mit möglich und führbar.

Als ich den Kriegsdienst verweigerte, war mir klar, daß mein Zivildienst kein Friedensdienst werden würde. Nun, da er aber in einen erneuten, geschickt formulierten Kriegsdienst umgewandelt werden soll, bleibt mir nur zu konstatieren, daß ich letzteren bereits verweigert habe.

Mit beunruhigten Grüßen...“

Das Bundesamt für den Zivildienst antwortete ihm mit Schreiben vom 19. Februar 1991:

„Sehr geehrter Herr M.,

zum Einsatz von Zivildienstleistenden im Verteidigungsfall teile ich Ihnen folgendes mit:

Wie jeder Wehrpflichtige ist auch der Zivildienstpflichtige im Verteidigungsfall zu einem unbefristeten Dienst für den Staat bis zum 60. Lebensjahr verpflichtet. Das ergibt sich aus § 79 des Zivildienstgesetzes – ZDG –, der auf den § 4 Abs. 1 Nr. 4 des Wehrpflichtgesetzes verweist. Das Recht auf Verweigerung des Dienstes mit der Waffe bleibt auf jeden Fall bestehen, da das Grundrecht aus Artikel 4 Abs. 3 des Grundgesetzes gerade im Verteidigungsfall seine volle Wirksamkeit entfalten muß. Wie der Dienst eines Kriegsdienstverweigerers im Verteidigungsfall aussehen wird, läßt sich jetzt noch nicht sagen. Es bestehen hierzu keine gesetzlichen Bestimmungen oder Pläne der Bundesregierung. Da § 1 ZDG auch für den Verteidigungsfall gilt, muß der Einsatz dem Allgemeinwohl dienen und vorrangig im sozialen Bereich durchgeführt werden. Die Tätigkeiten der Zivildienstleistenden werden daher nicht anders aussehen als heute; ein Einsatz in militärischen Organisationsbereichen wird nicht stattfinden.

Ich hoffe, Ihnen mit diesen Auskünften geholfen zu haben.“

Der Angeklagte nahm ab 4. März 1991 an einem Einführungslehrgang an der Zivildienstschule Kiel teil, der bis zum 28. März 1991 dauern sollte. Dort entschloß er sich am 21. März 1991, den Zivildienst zu verlassen und sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen. Seinen Entschluß gab er während des Unterrichts des Zeugen W. bekannt und verteilte dabei Flugblätter mit folgendem Inhalt:

[2 Seiten Schreiben gekürzt]

Es waren an diesem Tage Freunde des Angeklagten im Schulbereich erschienen, die zusammen mit dem Angeklagten auch die anderen Lehrgangsteilnehmer zur Totalverweigerung aufforderten. Sie wurden vom Zeugen W. aufgefordert, den Schulbereich zu verlassen, befolgten diese Aufforderung jedoch zunächst nicht. Nachdem der Zeuge die Polizei benachrichtigt hatte, verließen sie dann zusammen mit dem Angeklagten den Schulbereich.

Der Angeklagte hat die Gründe seines Entschlusses, sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen, in der Hauptverhandlung u.a. mit einem zuvor schriftlich ausgearbeiteten Vortrag in folgender Weise erläutert:

[25 Seiten Erklärung gekürzt]

Entscheidungsgründe

IV. Der Angeklagte hat durch sein Verhalten objektiv und subjektiv den Tatbestand der Dienstflucht (§ 53 ZDG) erfüllt: Er hat eigenmächtig den Zivildienst verlassen, um sich der Verpflichtung zum Zivildienst dauernd zu entziehen. Dabei hat er vorsätzlich gehandelt. Das Verhalten des Angeklagten ist rechtswidrig und es wäre auch dann rechtswidrig, wenn er von seinem Gewissen zur Verweigerung des Zivildienstes gedrängt worden sein sollte. Das Bundesverfassungsgericht hat in mehreren Entscheidungen ausgeführt, daß die Pflicht, einen Ersatz- bzw. Zivildienst zu leisten, und die Strafbarkeit der Verweigerung von Zivildienst auch dann mit dem Grundgesetz übereinstimmen, wenn der Zivildienstverweigerer sich auf Gewissensgründe beruft (vgl. insbesondere die Beschlüsse vom 20. Dezember 1960, abgedruckt in NJW 1961, 355; 4. Oktober 1965, abgedruckt in NJW 1965, 2195; 5. März 1968, abgedruckt in NJW 1968, 979; 24. April 1985, abgedruckt in NJW 1985, 1519). Das vom Grundgesetz in Artikel 4 Abs. 3 anerkannte Recht, den Wehrdienst mit der Waffe zu verweigern, umfaßt nicht das Recht, die Leistung von Zivildienst ebenfalls zu verweigern. Und das Bundesverfassungsgericht erklärt im Beschluß vom 4. Oktober 1965 (abgedruckt in NJW 1965, 2195) ausdrücklich, daß Artikel 4 Abs. 3 GG die Wirkungen der Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht abschließend regele, die Artikel 4 Abs. 3 und 12 Abs. 2 GG (jetzt Artikel 12a Abs. 2 GG) beschränken danach die in Artikel 4 Abs. 1 GG uneingeschränkt aufgeführte Gewissensfreiheit im Bereich der Wehrpflicht. Diese Meinung hat das Bundesverfassungsgericht auch in späteren Entscheidungen wiederholt bestätigt.

Die von der Verteidigung im Schlußvortrag wiedergegebene Meinung der Richter am Bundesverfassungsgericht Mahrenholz und Böckenförde (BVerfGE 69, S. 57 ff) ist eine abweichende Meinung, die nicht Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes geworden ist und der die Kammer daher nach der verfassungsmäßigen Ordnung der Bundesrepublik nicht folgen darf. Die Kammer geht mit dem Bundesverfassungsgericht davon aus, daß auch derjenige, der den Zivildienst aus Gewissensgründen verweigert, tatbestandsmäßig und rechtswidrig handelt.

Der Angeklagte handelte auch schuldhaft. Ein unüberwindlicher psychischer Zwang, der seine Schuld entsprechend den §§ 20, 21 StGB ausschließt oder erheblich vermindert, liegt nicht vor. Der Angeklagte weicht in seiner Persönlichkeitsstruktur nicht von anderen Menschen ab. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß er infolge seiner geistigen und seelischen Beschaffenheit nicht anders hätte handeln können. Er ist ein innerlich freier Mensch, der sich aus freien Stücken und nicht aufgrund eines in einer krankhaften Persönlichkeit wurzelnden übermächtigen Zwanges dazu entschlossen hat, nicht mehr weiter Zivildienst zu leisten.

V. Die Tat des Angeklagten ist gemäß § 53 ZDG mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bedroht.

Da die Motivation des Angeklagten sich bei der Strafhöhe auswirkt, hat die Kammer sich eingehend damit auseinandergesetzt, ob der Angeklagte von seinem Gewissen zu der Tat gedrängt worden ist. In diesem Fall würde sich nämlich das von der Rechtsprechung entwickelte „Wohlwollensgebot“ strafmildernd auswirken.

Die Kammer ist aufgrund des Vorbringens des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht zu der Überzeugung gelangt, daß er sich aufgrund einer Gewissensnot dazu entschlossen hat, den Zivildienst zu verweigern. Er verweigert den Zivildienst vielmehr aus einer grundsätzlichen Protesthaltung gegen die Zustände in der Bundesrepublik Deutschland und gegen die in dieser geltenden gesetzliche Regelung des Wehr- und des Zivildienstes. Da sich in der Bundesrepublik Deutschland Dinge ereignen, die er ablehnt, will er mit seiner Handlung gegen dieses Geschehen protestieren. Er will mit ihr Aufmerksamkeit erregen, um auf die von ihm mißbilligten Zustände hinzuweisen. Er will mit seiner Totalverweigerung ein Zeichen setzen. Hierzu hat er in der Hauptverhandlung erklärt, daß es ihm bei seiner Tat um eine Dokumentation der prinzipiellen Frage gehe, was der Staat tut und was die einzelnen Bürger dagegen unternehmen. Und er will zu den Bürgern gehören, die etwas gegen den Staat tun und mit ihren Handlungen zeigen, daß sie mit dem Staat und dessen Politik nicht übereinstimmen. Hierfür habe sich für ihn nach dem Ende des Golfkrieges eine besondere Notwendigkeit ergeben, weil mit dem Ende des Golfkrieges die während des Krieges entstandenen zahlreichen Friedensinitiativen zusammengebrochen seien.

Zudem spricht der Angeklagte dem Staat prinzipiell das Recht ab, von ihm eine Leistung zu verlangen. Weil sich in der Bundesrepublik vieles ereignet, was ihm mißfällt, meint er, daß dieser Staat kein Recht habe, ihm und anderen jungen Menschen die mit dem Zivildienst verbundenen Gehorsamspflichten aufzuerlegen. Die Vorschriften über den Zivildienst sind nach seiner Meinung nicht rechtmäßig und er braucht sie nicht zu befolgen. Das ergibt sich nach seiner Meinung schon aus den vielen von ihm abgelehnten Ereignissen, die innerhalb der Bundesrepublik geschehen sind und über die er in der Hauptverhandlung ausführlich berichtet hat. Es ergibt sich nach seiner Meinung zudem auch daraus, daß der Zivildienst als Teil der zivilen Verteidigung eine Kriegsführung unterstütze und weil der Zivildienst die Moral der Truppe unterstütze. Da Zivildienstleistende Behinderten drei Monate länger „den Arsch abwischen“ müßten (so die Diktion des Angeklagten), zögen es die meisten vor, Wehrdienst zu leisten und in den Kasernen den Boden zu wischen. Er habe aber „keine Lust mehr“, den Kriegsdienst zu unterstützen.

Die aus dieser inneren Protesthaltung getroffene Entscheidung, den Zivildienst auf Dauer zu verweigern, hat nicht den Charakter eines unabweisbaren, den Ernst seiner ganzen Persönlichkeit ergreifenden sittlichen Gebotes. Sie beruht nicht auf einer inneren Warnung vor dem Bösen und einem unmittelbaren Anruf zum Guten. Es ist vielmehr eine politische Bekundung, beruhend auf dem, was er im politischen Geschehen der Bundesrepublik als richtig und was er als falsch bewertet. Es soll „die Aufkündigung der Loyalität gegenüber einem als negativ erkannten Herrschaftskomplex“ (so die Diktion des Angeklagten) sein. Auch der Versuch der Verteidigung, von ihm Antworten zu erhalten, mit denen sich eine Gewissensentscheidung dokumentieren läßt, hat nicht ein den Kern seiner gesamten Persönlichkeit treffendes inneres Ringen verdeutlicht. Insbesondere bemüht der Angeklagte sich nicht um eine objektive Sicht. Er stellt vielmehr die von ihm mißbilligten Ereignisse plakativ und einseitig dar. Bei der Darstellung seiner Motivation handelt es sich um eine Werbung für seine Handlung auf dem Hintergrund einer Herabsetzung der Bemühungen und Zielsetzungen des Staates. Es handelt sich aber nicht um Gewissenserwägungen.

Aufgrund des Strafrahmens von § 53 ZDG läßt sich eine unter sechs Monaten liegende Freiheitsstrafe nicht verantworten, da sie weder der Schuld des Angeklagten noch dem Unrecht der Tat gerecht würde. Dabei wird zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß er nicht gehandelt hat, um sich vor einem sozialen Dienst zu drücken. Mit seiner Tat wollte er für sich auch keinen Vorteil oder wirtschaftlichen Gewinn erzielen. Allerdings beruht seine Handlung durchaus mit auf einer gewissen Gefallsucht. Er will mit ihr Aufmerksamkeit erregen und gefällt sich in der Zustimmung von Gleichgesinnten. Dies wurde in der Hauptverhandlung deutlich, als ihm vom zahlreich erschienen Publikum an vielen Stellen seiner Ausführungen Applaus gespendet wurde.

Es wird ferner zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß er noch sehr jung ist. Junge Menschen neigen eher zu einer kompromißlosen Einstellung, wie sie der Angeklagte bei Darstellung seiner Motivation verdeutlicht hat.

Zu seinen Gunsten wird ferner berücksichtigt, daß er bisher nicht vorbestraft ist. Da nichts Abweichendes bekannt ist, geht die Kammer zudem davon aus, daß er sozial eingeordnet lebt.

Es ist darauf hinzuweisen, daß die Freiheitsstrafe von sechs Monaten im untersten Bereich des anwendbaren Strafrahmens liegt und im Hinblick auf die Schuld des Angeklagten, insbesondere aber von der Tatseite her eigentlich kaum zu verantworten ist. Daß die Kammer meint, mit dieser Strafe gleichwohl auskommen zu können, beruht darauf, daß sie befürchtet, mit einer höheren Strafe die Persönlichkeit des noch sehr jungen und empfindsamen Angeklagten in einer Weise zu bedrücken, die er möglicherweise nicht verkraftet; und gemäß § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sind die Wirkungen, die von der Strafe ausgehen, bei der Bemessung der Strafe mitzuberücksichtigen.

Andererseits ist eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowohl aus spezial- als auch aus generalpräventiven Gründen unbedingt erforderlich. Da der Angeklagte kein Gewissenstäter ist, muß bei der Strafzumessung beachtet werden, daß der Strafe die Aufgabe zukommt, auf ihn erzieherisch einzuwirken und andere von gleichartigen Straftaten abzuhalten. Dies gilt insbesondere, weil der Angeklagte bei seiner Handlung durchaus Nachahmung erhofft hat, was z.B. der Umstand erweist, daß er gleichzeitig mit der Erklärung, daß er totalverweigere, Flugblätter verteilt hat, in denen er seine Tat und deren Gründe für andere erläutert hat.

Die Vollstreckung der gegen den Angeklagten erkannten Strafe kann nicht zur Bewährung ausgesetzt werden. Dies folgt zum einen aus § 56 Abs. 1 StGB. Nach den Bekundungen des Angeklagten muß damit gerechnet werden, daß er eine neue Straftat begehen wird. Da für ihn das Verbot der Doppelbestrafung nicht gilt, wird er wahrscheinlich erneut zum Zivildienst einberufen. Er hat deutlich erklärt, daß er dann den Zivildienst erneut verweigern wird „es sei denn, die politischen Verhältnisse verändern sich, was ich nicht glaube“, so seine Erklärung auf die Frage, wie er sich künftig verhalten werde.

Zudem erfordert die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der gegen den Angeklagten erkannten Strafe (§ 56 Abs. 3 StGB). Dies folgt schon aus dem Umstand, daß der Angeklagte erklärt hat, er werde eine neue Einberufung nicht befolgen. Bei einer solchen Erklärung würde eine Strafaussetzung nach allgemeinem Rechtsempfinden schlechthin unverständlich erscheinen. Das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts würde erschüttert, wenn eine Strafe zur Bewährung ausgesetzt wird, obwohl der Verurteilte erklärt, daß er die Tat, die zu der Strafe geführt hat, erneut begehen wird.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO, soweit sie die Berufung des Angeklagten betrifft und im übrigen aus § 465 Abs. 1 StPO.

11. Kleine Strafkammer des Landgerichts Hamburg, Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. Kögel als Vorsitzende.

Verteidigerin: RAin Gabriele Heinecke, Collonaden 96, 20 354 Hamburg, Tel. 040 / 57 28 10 94.