Zur strafrechtlichen Beurteilung

der Totalverweigerung

Als Totalverweigerer werden solche Personen bezeichnet, die sowohl den Wehrdienst als auch den zivilen Ersatzdienst verweigern. Die strafrechtliche Beurteilung ihres Verhaltens birgt vielerlei Probleme, auf die im folgenden eingegangen wird.

I. Ausgangsfall

Der 22jährige A, ein aktives Mitglied der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas, ist auf seinen Antrag hin (vgl. § 2 I KDVG) als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Der Einberufung zur Ableistung des zivilen Ersatzdienstes kommt er unter Berufung auf ein “Recht auf gewissenskonformes Leben” nicht nach. Darüberhinaus macht er geltend, daß ihn sein Glaube zu absoluter Neutralität gegenüber Jehova verpflichte und er sich deshalb in weltlichen Angelegenheiten nicht den Weisungen einer staatlichen Institution unterordnen könne. Hat A sich strafbar gemacht?

1. Indem der gem. Art. 12a II GG, § 1 KDVG zivildienstpflichtige A dem Einberufungsbescheid, der das Zivildienstverhältnis gem. § 19 Zivildienstgesetz (ZDG) begründet, nicht nachgekommen ist, kann er sich wegen eigenmächtiger Abwesenheit oder Dienstflucht nach § 52 ZDG bzw. § 53 I ZDG strafbar gemacht haben.

a) Bei Personen wie A, die einem – wirksamen – Einberufungsbescheid nicht Folge leisten, liegt hinsichtlich des objektiven Tatbestands eine Dienstverweigerung vor. Anderes gilt bei Rechtswidrigkeit des Bescheides: Handelt es sich um einen nach verwaltungsrechtlichen Grundsätzen aufgrund besonders schwerwiegender Fehler rechtswidrig-nichtigen Einberufungsbescheid (vgl. § 44 VwVfG), entfällt der Tatbestand. Ein wegen leichterer Fehler rechtswidrig-wirksamer Bescheid (vgl. § 43 VwVfG) läßt dagegen zwar den Tatbestand unberührt, jedoch ist eine solche Dienstverweigerung in einem solchen Falle nicht rechtswidrig, da es nicht dem Sinn und Zweck des § 53 ZDG entspricht, durch die Androhung von Kriminalstrafe einen Ersatzdienst durchsetzen zu wollen, der nach materiellem Recht nicht gefordert werden durfte (OLG Stuttgart, MDR 1991, 563; vgl. auch BayObLG, NJW 1991, 935). Das Strafgericht hat daher die Rechtmäßigkeit bzw. Wirksamkeit der Einberufung selbständig zu prüfen.

b) Den Anforderungen in Bezug auf den subjektiven Tatbestand ist insoweit ebenfalls Genüge getan, als A den Dienst bewußt und gewollt nicht antritt und ihn auch in Zukunft nicht ableisten will.

2. Auf der Ebene der Rechtswidrigkeit ist jedoch zu berücksichtigen, daß die Ersatzdienstverweigerung des A Folge eines gewissenskonformen Verhaltens ist.

a) Nach teilweise vertretener Meinung (Peters in Festschrift für Hellmuth Mayer, 1965, S. 257, 276) handelt rechtmäßig, wer eine Gewissensentscheidung fällt und sich dieser gemäß verhält; die Dienstverweigerung könne insbesondere durch das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 I GG) gerechtfertigt sein.

Nach Auffassung des BVerfG (BVerfGE 12, 45, 55) wird unter Gewissensentscheidung jede ernste, an den Kategorien von Gut und Böse orientierte Entscheidung verstanden, die der einzelne als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte. Die Beantwortung der Frage, ob in einem konkreten Fall das Vorliegen einer Gewissensentscheidung zu bejahen ist, muß den jeweiligen Umständen vorbehalten sein. Aus der bloßen Bereitschaft des Verweigerers, eine Freiheitsstrafe auf sich zu nehmen, läßt sich nicht schon auf eine ernsthafte Gewissensentscheidung schließen (BVerfG, NJW 1984, 1675, 1676). Auch die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religionsgemeinschaft (wie etwa den Zeugen Jehovas) ist allenfalls ein Anzeichen für eine echte Gewissensentscheidung; sie ersetzt nicht die persönliche Gewissensentscheidung, die gegenüber dem Staat ausdrücklich geltend gemacht werden muß. Da A sich jedoch aktiv in der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas betätigt, würde die Frage zu bejahen sein (vgl. BayObLG, StV 1983, 369, 370; Struensee, JZ 1984, 645, 646).

b) Entgegen der vorgenannten Auffassung wird mit der h.M. (BVerfGE 23, 127, 132; OLG Karlsruhe, JZ 1964, 761, 763; LG Osnabrück, MDR 1980, 604; AG Neumarkt/OPf., NJW 1992, 1056, 1057) eine Rechtfertigung des Gewissenstäters, dessen Tat auf einer Gewissensentscheidung beruht, zu verneinen sein. Zum einen steht die Geltung und Verbindlichkeit der Rechtsordnung für den einzelnen nicht unter dem Vorbehalt seines Gewissens (OLG Frankfurt, StV 1989, 107, 108). Zum anderen kann sich der Gewissenstäter im Rahmen der Ersatzdienstverweigerung nicht auf Art. 4 I GG berufen, da in diesem Bereich Art. 4 III, 12a II GG eine abschließende Regelung darstellen (BVerfGE 23, 127, 132; 19, 135, 138; OLG Karlsruhe, JZ 1964, 761, 763; LG Osnabrück, MDR 1980, 604), durch die das Grundrecht der Gewissensfreiheit in spezieller Weise ausgestaltet wurde. Demnach bleibt festzuhalten, daß das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 I GG) nicht zur Verweigerung des zivilen Ersatzdienstes berechtigt (BVerfGE 23, 127, 132), d.h., das Verhalten des A ist rechtswidrig.

3. a) Im Bereich der Schuld ist die Anwendung der Vorschrift über den entschuldigenden Notstand (§ 35 StGB) zu erwägen, wobei als notstandsfähiges Rechtsgut des A sein “Leib” in Betracht kommt (s. dazu BVerfGE 23, 127, 133; vgl. auch OLG Frankfurt, StV 1989, 107, 108, das eine Anwendung des § 35 StGB in einem ähnlichen Fall für denkbar hält). Mit “Leib” ist die körperliche Unversehrtheit im Ganzen gemeint, wie sie als Rechtsgut durch §§ 223ff. geschützt ist; sie kann auch durch seelische Einwirkungen verletzt werden. Für den Fall, daß A bei Ableistung des Zivildienstes wegen des Gewissenskonflikts innerlich gleichsam zerbrechen und seine Persönlichkeit substantiell beeinträchtigt (oder gar zerstört) werden wird, ist daher eine Notstandslage gegeben (vgl. etwa auch AG Lüneburg, StV 1985, 64, 65). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, läßt sich aufgrund des Ausgangsfalls indes nicht schon deshalb bejahen, weil A aktives Mitglied der Zeugen Jehovas ist; vielmehr bedürfte es näherer Feststellungen zur Persönlichkeit des A.

Im übrigen wäre eine Anwendung des § 35 StGB hinsichtlich der Voraussetzung, daß die Gefahr nicht anders abwendbar sein darf, nicht von vornherein unbedenklich. Nach § 15a ZDG, der der besonderen Gewissenslage und Problematik bei Totalverweigerern Rechnung tragen soll (OLG Stuttgart, Die Justiz 1988, 454, 455), besteht für den 22jährigen A als anerkannten Kriegsdienstverweigerer die Möglichkeit, den Ersatzdienst zu vermeiden, indem er freiwillig ein Arbeitsverhältnis in einem Krankenhaus oder einer ähnlichen Einrichtung eingeht. Damit könnte eine (in seltenen Fällen bestehende) Gefahr für den “Leib” des A anders abwendbar sein. Insofern spricht auch der Gedanke des § 35 I 2 StGB gegen eine Entschuldigung des A, soweit dieser es gemäß § 15a ZDG selbst in der Hand hat, die gefährdende Situation herbeizuführen oder nicht. Vorbehaltlich zusätzlicher Feststellungen der vorerörterten Art ist § 35 StGB demnach direkt nicht anzuwenden.

b) Erwogen wird in vergleichbaren Fällen teilweise aber die Annahme eines übergesetzlichen Schuldausschließungsgrundes (s. etwa AG Lüneburg, StV 1985, 64, 65) oder eine analoge Anwendung des § 35 StGB. Als geschütztes Rechtsgut wird dabei das “Recht auf ein gewissenskonformes Leben und auf ein lebenswertes, vor sich selbst oder vor den Mitmenschen verantwortbares Dasein” angesehen (vgl. dazu LG Frankfurt, NStE § 35 StGB Nr. 1). Demgegenüber ist mit der h.M. davon auszugehen, daß der Gesetzgeber im Rahmen des § 35 StGB den Katalog der notstandsfähigen Rechtsgüter bewußt beschränkt hat, weil er von einer Ausweitung des entschuldigenden Notstandes befürchtete, die Effizienz der Strafandrohung könne in Frage gestellt werden. Darüber hinaus ergibt sich aus schon ausgeführten Erwägungen (s. oben I 2 b), daß das Strafrecht auch hinsichtlich des in Rede stehenden Delikts nicht unter dem Vorbehalt des eigenen Gewissens steht.

Für eine Entschuldigung spricht wohl auch nicht die Entscheidung BVerfGE 32, 98 (insb. 109). Denn in dem ihr zugrundeliegenden Fall, in dem der Beschuldigte es unterließ, seine Ehefrau zum Aufsuchen eines Krankenhauses zu überreden, was dem gemeinsamen Glauben widersprochen hätte, hat er das Rechtsgut erhalten wollen; er hat nur aus Glaubensgründen das Gebet für den richtigen Weg gehalten, seine Ehefrau zu retten. Im Falle der Zivildienstverweigerung soll das durch § 53 ZDG geschützte Rechtsgut (Funktionsfähigkeit des Zivildienstes, s. OLG Frankfurt, StV 1989, 107, 108) jedoch gerade nicht gewahrt werden.

c) Zu erwägen wäre schließlich die Prüfung eines Verbotsirrtums (§ 17 StGB). Indes ist anzunehmen, daß A sich bewußt ist, daß er gegen den Willen der Allgemeinheit und gegen die Rechtsordnung verstößt. Hat der Täter aber das Bewußtsein, gegen das Gesetz zu verstoßen, so genügt dies für ein schuldhaftes Handeln; die Überlegung, sich aufgrund seiner Gewissensentscheidung gegen die strafrechtliche Norm stellen zu müssen, ist insofern nicht entscheidend. Eine Anwendung des § 17 StGB scheidet daher aus.

4. Sofern auch die Schuld des A zu bejahen ist (vgl. zu Vorbehalten oben I 3), kann die Gewissensentscheidung sich jedoch im Bereich der Strafzumessung auswirken (vgl. dazu schon BVerfGE 23, 127, Ls 4 und 134). So wird sie insbesondere als für die Beweggründe und das Maß der Pflichtwidrigkeit i.S. des § 46 II relevant anzusehen sein.

II. Erste Abwandlung

des Ausgangsfalls

Da A der Einberufung zur Ableistung des zivilen Ersatzdienstes nicht Folge leistete, wurde er vom zuständigen Strafgericht wegen Dienstflucht nach § 53 I ZDG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Nach der Vollstreckung der Strafe wurde A ein neuer Einberufungsbescheid zugestellt, der unanfechtbar wurde. A trat den Dienst wiederum unter Berufung auf sein Gewissen nicht an. Kann A erneut wegen Dienstflucht nach § 53 I ZDG verurteilt werden?

1. Der Dienstverpflichtete bleibt nach nicht befolgter Einberufung zur nachträglichen Aufnahme der Dienstleistung verpflichtet (vgl. § 24 IV ZDG). Diese Verpflichtung besteht auch ohne erneuten Einberufungsbescheid, dem damit nicht etwa eine die (erneute) Strafverfolgung begrenzende Wirkung zukommen kann. Daher sind die grundsätzlichen Erfordernisse einer Strafbarkeit wie im Ausgangsfall gegeben.

2. Einwände gegenüber einer erneuten Bestrafung ergeben sich aber aus dem Grundsatz “ne bis in idem” (Art. 103 III GG). Das BVerfG hat sich bereits im Jahre 1968 gegen eine Mehrfachbestrafung von Zivildienstverweigerern ausgesprochen (BVerfGE 23, 191, 203). Dieses Ergebnis findet allgemeine Zustimmung, wenngleich die Begründungen differieren.

a) Entscheidend dafür, ob dieselbe Tat i.S. des Art. 103 III GG vorliegt, ist der geschichtliche Vorgang , den Anklage und Eröffnungsbeschluß bezeichnen, und innerhalb dessen dem Angeklagten als Täter oder Teilnehmer die Verletzung eines Straftatbestands angelastet wird (BVerfGE 23, 191, 202; BGH, NStZ 1981, 151, 151). Die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung läßt sich danach mit der Begründung als dieselbe Tat i.S. des Art. 103 III GG beurteilen, daß sie auf einer auch für die Zukunft getroffenen und fortwirkenden Gewissensentscheidung beruht (BVerfGE 23, 191, 203). Gegenüber einer allein darauf gestützten Begründung könnten jedoch teilweise Bedenken deshalb bestehen, weil bei Dauerstraftaten eine Verurteilung anerkanntermaßen eine Zäsur bewirkt mit der Folge, daß eine weitere Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes als selbständige Tat zu werten ist.

b) Das BVerfG hat die vorgenannte Entscheidung zusätzlich aber mit der Einmaligkeit und Identität der geforderten Leistung begründet (BVerfGE 23, 191, 205; dieser Begründung zustimmend Struensee, JZ 1984, 645, 646), d.h. vom anerkannten Kriegsdienstverweigerer werde mit dem ersten und allen folgenden Einberufungsbescheiden immer dasselbe verlangt, nämlich die Erbringung zivilen Ersatzdienstes. Tatsächlich wird im Falle einer erneuten Einberufung vom Dienstpflichtigen nur ein Nachdienen verlangt, nicht aber etwas, was zu dem ursprünglich geschuldeten Zivildienst kumulativ hinzutritt. Daß ein solches Verfahren keine erneute Strafverfolgung rechtfertigt, mag schon ein Vergleich mit § 170b StGB verdeutlichen: Wer wegen Verletzung der gesetzlichen Unterhaltspflicht verurteilt wurde, kann, wenn er zusätzlich zu den ursprünglich verabsäumten Unterhaltszahlungen weiterhin keinen Unterhalt zahlt, wiederum bestraft werden; wegen der anhaltenden Verletzung der sich aus § 1613 BGB ergebenden Nachzahlungspflicht in bezug auf die ursprünglich verabsäumten Unterhaltszahlungen macht er sich jedoch nicht strafbar. Insbesondere liegt § 53 I ZDG schon von seinem Wortlaut her (“dauernd zu entziehen”) nur die Dienstverweigerung im Ganzen bzw. das Ausbleiben des nur einmal abzuleistenden Zivildienstes im Ganzen zugrunde. Hiernach stellt die wiederholte Zivildienstverweigerung, d.h. das “Nicht-Nachdienen”, prozessual keine neue, selbständig verfolgbare Straftat i.S. des § 53 I ZDG dar. In der ersten Fallabwandlung hat sich A also nicht (erneut) nach § 53 ZDG strafbar gemacht.

III. Zweite Abwandlung

des Ausgangsfalls

Da A der (ersten) Einberufung zur Ableistung des zivilen Ersatzdienstes nicht Folge leistete, wurde er vom zuständigen Gericht wegen Dienstflucht nach § 53 I ZDG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Das Gericht lehnt die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung mit der Begründung ab, daß A als Totalverweigerer auch in Zukunft seiner Dienstverpflichtung nicht nachkommen wird. Ist es zulässig, die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe zur Bewährung mit der gegebenen Begründung abzulehnen?

Die Strafaussetzung zur Bewährung ist in den §§ 56ff. StGB geregelt. Nach § 56 I StGB wird die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als einem Jahr zur Bewährung ausgesetzt, wenn zu erwarten ist, daß der Angeklagte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs künftig einen rechtschaffenden Lebenswandel führen wird. Voraussetzung für die Strafaussetzung zur Bewährung ist demnach eine Prognose über das zukünftige Legalverhalten des A, die es erlaubt, das Risiko der Nicht-Vollstreckung der Strafe zu verantworten. Die der tatrichterlichen Würdigung unterliegende Prognose erfordert eine individuelle Würdigung aller, also nicht nur der in § 56 I 2 StGB beispielhaft aufgeführte Umstände. Da vorliegend aber eine erneute Zivildienstverweigerung nach dieser ersten Verurteilung aus den in der ersten Abwandlung angeführten Gründen keine neue, selbständig verfolgbare Tat darstellt, darf die anhaltende Dienstverweigerung bei der Frage der Aussetzung zur Bewährung nicht berücksichtigt werden (im Ergebnis ebenso OLG Bremen, StV 1989, 395, 396; LG Köln, StV 1988, 255). Diese systematische, auf Verfassungsprinzipien beruhende Konsequenz würde gleichsam umgangen, wenn allein auf die zu erwartende erneute (materielle) Straftat abgestellt und die Nichtverfolgbarkeit außer acht gelassen würde (so aber OLG Hamm, NStZ 1984, 457 m. abl. Anm. Bringewat, NStZ 1984, 457f.; OLG Koblenz, NJW 1984, 1978).

Eine im Erstverfahren festgestellte sichere Erwartung anhaltender Zivildienstverweigerung durch den Gewissenstäter steht demnach einer günstigen Sozialprognose nicht entgegen (OLG Bremen, StV 1989, 395, 396; Bringewat, NStZ 1984, 457, 458). Darüber hinaus kann nur eine Verhaltens-, nicht auch eine Gesinnungsänderung verlangt werden. Vom Gericht darf also nicht versucht werden, den Täter aufgrund Gewissensentscheidung durch übermäßig harte Aussprüche im Bereich der Rechtsfolgen als Persönlichkeit mit Selbstachtung zu brechen, zumal bei Gewissenstätern ein aus Art. 4 GG abgeleitetes Wohlwollensgebot bei der Strafzumessung gilt (BVerfGE 23, 127, 134; OLG Stuttgart, NJW 1992, 3251; vgl. auch BayObLG, NJW 1992, 191).

Das Gericht durfte demnach die Versagung der Aussetzung zur Bewährung nicht damit begründen, daß A auch in Zukunft seiner Dienstpflicht nicht nachkommen wird.

IV. Dritte Abwandlung

des Ausgangsfalls

Weil A der (ersten) Einberufung zur Ableistung des zivilen Ersatzdienstes nicht gefolgt ist, wurde er wegen Verstoßes gegen § 53 I ZDG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, die zur Bewährung ausgesetzt wurde. Das Gericht gibt A als Bewährungsauflage auf, einer erneuten Einberufung nachzukommen. Ist die Bewährungsauflage rechtmäßig?

Nach dem in der ersten und zweiten Abwandlung Dargelegten ist diese Frage leicht zu beantworten. Vom Gericht darf nicht versucht werden, das Gewissen des A zu brechen oder ihn in eine innerlich ausweglose Lage zu treiben (BVerfGE 23, 127, 134). Eine Auflage, seinem Gewissen zuwiderhandeln zu müssen, um die Strafaussetzung nicht zu gefährden, liefe aber auf den Versuch heraus, die Persönlichkeit zu brechen. Entscheidend ist aber der Gesichtspunkt, daß A nicht erneut wird verurteilt werden dürfen, wenn er der zweiten Einberufung nicht folgt (s.o. II 2). Eine derartige Bewährungsauflage ist aus den angeführten Gründen unzulässig (s. LG Köln, StV 1988, 255).

V. Vierte Abwandlung

des Ausgangsfalls

Wie erste Abwandlung, nur gehört der totalverweigernde A nicht der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas an. Kann A erneut nach § 53 I ZDG bestraft werden?

Die Frage ist, ob das Verbot der Doppel- oder Mehrfachbestrafung, das nach allgemeiner Auffassung für Angehörige der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas aufgrund des besonderen Gelübdes beim Beitritt zu dieser Glaubensgemeinschaft gilt, auch hier eingreift. Voraussetzung für das in Rede stehende Verbot ist, daß eine Gewissensentscheidung gegen den Wehr- und zivilen Ersatzdienst vorliegt (vgl. dazu I 2 a). Nach teilweise vertretener Auffassung wird eine derartige Gewissensentscheidung außerhalb des Personenkreises der Zeugen Jehovas, die es mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, vom Staat überhaupt zu Diensten (gleich welcher Art) verpflichtet zu werden, und bei denen die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Gewissensentscheidung als “klar erwiesen” angesehen wird (BVerfGE 23, 191, 205), nur äußerst selten anzunehmen sein. Demgegenüber ist die genannte Voraussetzung vom Tatrichter schon aufgrund Art. 3 III GG unabhängig davon zu prüfen, ob die behauptete Gewissensentscheidung religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert ist (BVerfG, NJW 1984, 1675, 1676; OLG Stuttgart, Die Justiz 1988, 454, 456). Dies bestätigt sich auch in der Vorschrift des § 15a ZDG, die keine Einschränkung etwa dahingehend enthält, daß sie nur oder vorzugsweise bei Zeugen Jehovas Anwendung fände. Denn eine Gewissensentscheidung ist keineswegs nur in einer Beziehung zu Gott und seinen Geboten denkbar.

Auch müssen die vorgetragenen Gründe für die Gewissensentscheidung nicht überzeugend, richtig oder logisch entwickelt werden; maßgeblich ist allein, daß der Zivildienstpflichtige unter dem Zwang des Gewissens steht. Freilich ist erforderlich, daß gerade die aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes geforderte karitative oder soziale Tätigkeit als solche den Betroffenen in einen schweren inneren Konflikt führt, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet (BVerfG, NJW 1984, 1675, 1676; OLG Düsseldorf, StV 1986, 8). Die dem Zivildienstpflichtigen abverlangte Tätigkeit muß als ursächlich für die Gewissensnot sein. Im übrigen gilt bei tatsächlichen Zweifeln über den Verbrauch der Strafklage der Grundsatz “in dubio pro reo”, so daß die Beweislast für das Vorliegen einer Gewissensentscheidung – anders als im verwaltungsrechtlichen Anerkennungsverfahren – dem Angeklagten nicht aufgebürdet werden darf (OLG Schleswig, StV 1988, 56).

Das Verbot der Doppel- oder Mehrfachbestrafung gilt demnach unter den vorerörterten Voraussetzungen auch bei einer nicht religiös begründeten Totalverweigerung.

Prof. Dr. Ulrich Eisenberg, Bröndbystraße 52, 12 207 Berlin, Tel. 030 / 8 17 51 23.

Carsten Wolke, Springerzeile 46, 13 591 Berlin, Tel. 030 / 3 67 85 41.