Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. Dezember 1993 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Fahnenfluchtnach § 16 WStGzu einer Geldstrafevon 120 Tagessätzen zu je 40,– DMverurteilt. Das Landgericht hat diein zulässiger Form auf den Strafausspruch beschränkteBerufung der Staatsanwaltschaft, mit der diese die Verhängung einer Freiheitsstrafe erstrebte, verworfen.Die form- und fristgerecht eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht rügt Verletzung sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

Entscheidungsgründe

1.

Das nur noch den Strafausspruch betreffende Urteil des Landgerichts muß auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben werden. Wenn auch die Strafzumessungserwägungen im tatrichterlichen Ermessen liegen, sind sie nicht schlechthin einer Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen. Diese hat sich allerdings nur darauf zu erstrecken, ob der Tatrichter von unrichtigen oder unvollständigen Erwägungen ausgegangen ist oder sonst von seinem Ermessen in rechtsfehlerhafter Weise Gebrauch gemacht hat. Daraus folgt, daß die für die Bemessung der Strafe wesentlichen Umstände in dem Urteil so vollständig wiedergegeben sein müssen, daß es möglich ist, das dabei ausgeübte Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen (vgl. BGHSt 17, 35 (36); 29, 319 (320); OLG Düsseldorf NStZ 1988, 325, 326; OLG Schleswig StV 1993, 29, 30; NJW 1982, 116; OLG Koblenz VRS 45, 173 (176); OLG Hamm VRS 41, 96; Urteil des Senats vom 24. Februar 1994 – (4) 1 Ss 240/93 (105/93) –). Diesen Erfordernissen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht.

a) Nach dem in § 16 WStG für den Straftatbestand der Fahnenflucht bestimmten Strafrahmen kommt grundsätzlich nur die Verhängung einer Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren in Betracht. Zwar legt § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB für die Fälle, in denen das Gesetz lediglich Freiheitsstrafe androht, fest, daß Geldstrafe zu verhängen ist, wenn Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder mehr nicht in Betracht kommt und nicht gemäß § 47 Abs. 1 StGB besondere Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen. Der Anwendungsbereich des § 47 Abs. 2 StGB wird jedoch für Straftaten nach dem Wehrstrafgesetz und dem Zivildienstgesetz durch die §§ 10 WStG, 56 ZDG gleichermaßen für den Fall wieder eingeschränkt, daß wegen besonderer Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Wahrung der Disziplin geboten ist (vgl. BayObLG NJW 1992, 191; OLG Hamm NJW 1980, 2425; OLG Zweibrücken OLGSt § 56 ZDG Nr. 1; LG Lübeck StV 1984, 158; LG Aachen StV 1986, 344 (345); Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl., § 47 Rdn. 1; Schölz/Lingens, WStG 3. Aufl., § 10 Rdn. 3, 7).

Danach ist die Festsetzung einer Geldstrafe nicht von vornherein ausgeschlossen. Da aber § 16 WStG lediglich die Verhängung von Freiheitsstrafe vorsieht, kann eine Geldstrafe nur unter den Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB in Betracht kommen. Dies bedeutet, daß im Rahmen der Strafzumessung festgestellt werden muß, daß eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber ausscheidet. Dabei ist zwar nicht auf eine bestimmte Freiheitsstrafe zu erkennen, an deren Stelle die Geldstrafe tritt. Vielmehr genügt die Feststellung, daß eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder mehr nicht in Betracht kommt(vgl. BGHSt 24, 230; OLG Stuttgart VRS 41, 413 f.; OLG Schleswig aaO; LG Lübeck aaO; Dreher/Tröndle aaO Rdn. 8; Hirsch in LK, StGB 10. Aufl., Rdn. 36; Stree in Schönke-Schröder, StGB 24. Aufl., Rdn. 8a; jeweils zu § 47 StGB).Im angefochtenen Urteil wird diese für die Verhängung einer Geldstrafe grundsätzliche Entscheidung nicht getroffen, sondern gleich zu Beginn der Strafzumessungserwägungen festgestellt, „daß die vom Amtsgericht verhängte Strafe für die von dem Angeklagten begangene Fahnenflucht nicht heraufzusetzen ist“ und die Verhängung einer empfindlichen Geldstrafe erforderlich, aber auch ausreichend sei. Das Urteil läßt daher nicht erkennen, daß das Landgericht zunächst innerhalb des vorgegebenen Strafrahmens von einem Monat bis fünf Jahren Freiheitsstrafe die grundlegende Strafzumessung durchgeführt hat, die zur Verhängung einer Geldstrafe führen kann.Bereits bei dieser Strafzumessung wären alle in Betracht zu ziehenden Strafzwecke, namentlich die in § 46 Abs. 2 StGB aufgeführten Gesichtspunkte, zu berücksichtigen.Ob eine Geldstrafe zur Ahndung ausreicht, kann dagegen für die Frage, welche Strafe schuldangemessen ist, zunächst nicht bedeutsam sein (vgl. BGHSt 10, 330 (332)). Nach den im angefochtenen Urteil für die Begründung der Geldstrafe dargelegten Argumenten läßt sich hingegen nicht ausschließen, daß die grundlegenden Überlegungen zur Höhe der schuldangemessenen Freiheitsstrafe überhaupt nicht oder von vornherein unter dem unzulässigen Gesichtspunkt, daß letztlich nur eine Geldstrafe schuldangemessen und daher zu verhängen sei, durchgeführt wurden. Bereits im Hinblick auf die insoweit lückenhafte und rechtsfehlerhafte Begründung des Strafausspruches kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

b)Da im Bereich des Wehrstrafgesetzes, wie bereits dargelegt, § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB mit dem grundsätzlichen Gebot der Verhängung von Geldstrafe anstelle einer Freiheitsstrafe von unter sechs Monaten nicht ausgeschlossen, sondern in seiner Anwendung lediglich durch 10 WStG eingeschränkt ist(vgl. Dreher/ Tröndle aaO § 47 StGB Rdn. 1), hat das Gericht im Rahmen der Prüfung des § 47 StGB in den Urteilsgründen nach § 267 Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 StPO in den Fällen, in denen auf eine Geldstrafe erkannt worden ist, obwohl die Verhängung einer Freiheitsstrafe beantragt worden ist oder aufgrund des Falles nahegelegen hat, zu begründen, weshalb es die in § 47 Abs. 1 StGB aufgeführten besonderen Umstände ausschloß(vgl. OLG Schleswig StV 1993, 29, 30; KG, Beschluß vom 10. Januar 1994 – (5) 1 Ss 180/93 (40/93) –; Hirsch aaO; Stree aaO Rdn. 19; Kleinknecht/ Meyer-Goßner, StPO 41. Aufl., Rdn. 21; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg, StPO 24. Aufl., Rdn. 14; jeweils zu § 267 StPO).Da es sich im vorliegenden Fall um eine Straftat nach dem Wehrstrafgesetz handelt, hätte die Strafkammer unter Berücksichtigung dieser Grundsätze insbesondere auch darlegen müssen, daß der Verhängung einer Geldstrafe nicht die den Anwendungsbereich des § 47 Abs. 2 StGB zusätzlich einschränkende Vorschrift des § 10 WStG entgegensteht, der die Verhängung einer Geldstrafe für den Fall ausschließt, daß besondere Umstände in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Wahrung der Disziplin im Wehrdienst geboten erscheinen lassen(vgl. für den Bereich des Zivildienstes OLG Zweibrücken aaO). In dem angefochtenen Urteil wird die Vorschrift des § 10 WStG zwar erwähnt, jedoch lassen die Urteilsgründe, worauf die Revision zutreffend hinweist, jede sachliche Auseinandersetzung mit dieser gesetzgeberischen Grundentscheidung vermissen; stattdessen stellen sie im Zusammenhang mit dieser Vorschrift lediglich pauschal auf die bisherige Unbestraftheit des Angeklagten, die nach Auffassung des Gerichts vorliegende ernsthafte Gewissensentscheidung und die vom Angeklagten verbüßte Untersuchungshaft von zwei Wochen ab.Der Begriff der „Wahrung der Disziplin“ in § 10 WStG ist aber vor allem auch generalpräventiv zu verstehen, soweit es darum geht, bei erstmals zur Bundeswehr eingezogenen Soldaten der Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die uneingeschränkte Bereitschaft zur Ableistung des Wehrdienstes und damit auf die Disziplin in der Truppe, aber auch der Gefahr einer erheblichen Beeinträchtigung der Bereitschaft in der Öffentlichkeit, die Wehrpflicht zu erfüllen oder als anerkannter Kriegsdienstverweigerer den Zivildienst zu leisten, durch Verhängung einer Freiheitsstrafe entgegenzuwirken(vgl. LG Hildesheim NStE Nr. 1 zu § 16 WStG; Schölz/Lingens aaO § 10 WStG Rdn. 11). Auf diese generalpräventiven Gesichtspunkte geht das angefochtene Urteil nicht ein, obwohl zu ihrer genauen Prüfung schon deshalb besonderer Anlaß bestand, weil der Angeklagte entgegen den Feststellungen des angefochtenen Urteils, er sei nicht generell rechtsfeindlich eingestellt, nach den tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils, auf die die Strafkammer wegen der auf das Strafmaß beschränkten Berufung Bezug genommen hat, mit seiner Erklärung, “er sei sich unsicher, ob er sich der Grundordnung unserer Staates verbunden fühlen könne”, einen Anlaß gegeben hat, an seiner grundsätzlichen Rechtstreue zu zweifeln, und außerdem erklärtermaßen mit seiner Totalverweigerung die Durchsetzbarkeit der Wehrpflicht erschweren will.

2.

Zu Recht rügt die Revision auch, daß im angefochtenen Urteil die Gründe für die Annahme einer ernsthaften Gewissensentscheidung des Angeklagten, mit der das Landgericht die Schuldangemessenheit der Geldstrafe vorrangig begründet, so pauschal und lückenhaft sind, daß es nicht möglich ist, das dabei ausgeübte tatrichterliche Ermessen auf Rechtsfehler zu überprüfen. Daß der Angeklagte von der in Erfüllung des in Art. 4 GG enthaltenen Auftrags durch die §§ 25 bis 27 des Wehrpflichtgesetzes geschaffenen Möglichkeit, in dem gesetzlich ausgestalteten Verfahren als Kriegsdienstverweigerer anerkannt zu werden, keinen Gebrauch gemacht hat, weil er von vornherein zu einer Totalverweigerung entschlossen war, schließt allerdings die Berücksichtigung einer ernsthaften Gewissensentscheidung im Rahmen der Strafzumessung nicht aus(vgl. BayObLG NJW 1970, 1513 (1514); LG Hildesheim aaO; Schölz/Lingens aaO § 16 Rdn. 30).Die insbesondere vom Bundesverfassungsgericht für die Prüfung und Berücksichtigung der Gewissensentscheidung von Ersatzdienstverweigerern entwickelten Grundsätze sind daher im Rahmen der Strafzumessung auch bei Totalverweigerern heranzuziehen, die nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden sind.

Danach verlangen zwar beim Vorliegen einer ernsthaften Gewissensentscheidung gegen den Wehr- und Ersatzdienst die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbots, die sich als übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben und deshalb Verfassungsrang haben, eine Abwägung, die einerseits die objektive Bedeutung des Verhaltens des Verweigerers für die Rechtsordnung insgesamt und die Einrichtung des Wehr- und Ersatzdienstes, andererseits die innere Situation des einzelnen und die Motive seines Handelns zu würdigen hat. Eine solche Abwägung setzt nach Umfang und Intensität den Sanktionen, die gegen einen Verweigerer ergriffen werden können, von Verfassungs wegen eine Grenze, die sich daraus ergibt, daß die Substanz der Persönlichkeit nicht zerstört werden darf. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit gewährt jedoch nicht nur subjektive Rechte, sondern ist zugleich eine wertentscheidende Grundsatznorm höchsten verfassungsrechtlichen Ranges, die auch bei der Strafzumessung im Strafverfahren Wertmaßstäbe setzende Kraft entfaltet und Beachtung verlangt. Dieses Grundrecht wirkt sich als allgemeines „Wohlwollensgebot“ gegenüber Gewissenstätern aus. Seine Auswirkung im einzelnen und die sich aus ihm abzuleitenden verfassungsrechtlichen Grenzen für den Strafanspruch des Staates kann daher nur die Prüfung im Einzelfall ergeben, wobei jeweils die Bedeutung für die Ordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechtes auf der einen und die Stärke des Gewissensdruckes und die dadurch geschaffene Zwangslage auf der anderen Seite in Betracht zu ziehen sind (vgl. BVerfGE 23, 127 (134)).

Diese bei der Strafzumessung zu beachtenden Grundsätze gelten nicht nur für die religiös motivierte und sich aus den Regeln einer bestimmten Glaubensgemeinschaft ergebende Gewissensentscheidung, wie etwa die der Angehörigen der Zeugen Jehovas, auf die sich die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bezieht; sie sind vielmehr bei jedem Straftäter zu berücksichtigen, der eine ernsthafte, an den Kategorien von „Gut“ und „Böse“ orientierte Gewissensentscheidung gegen jeden Kriegs- und Ersatzdienst getroffen hat, die sein gesamtes Verhalten festlegt und der er ohne größere innere Not und die Gefahr schwerster Schäden für seine Persönlichkeit nicht zuwiderhandeln kann. Dabei kann diese Gewissensentscheidung religiös, weltanschaulich oder politisch motiviert sein, ohne daß sie deswegen ihren Grundrechtsschutz verlöre. Gerade bei der Gewissensprüfung eines Totalverweigerers ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen, um festzustellen, ob ein besonders sensibles Gewissen Motiv für die Verweigerungshandlung ist oder lediglich eine Aversion gegen die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte politische Zielsetzung(vgl. OLG Karlsruhe in OLGSt, § 53 ZDG Nr. 2 S. 7 f, OLG Düsseldorf NJW 1985, 2429; BayObLG StV 1983, 369; OLG Saarbrücken NJW 1969, 1782; LG Duisburg NJW 1985, 814; LG Lübeck aaO).Daher wird die Anerkennung einer solchen Gewissensentscheidung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen (so ausdrücklich BayObLG StV 1983, 370; OLG Nürnberg NStZ 1983, 33) in Betracht zu ziehen sein, die dann auch besonders zu begründen sind.

Bei einem Totalverweigerer kann eine ernsthafte Gewissensentscheidung als Motiv seines Handelns daher nur dann angenommen werden, wenn die caritative oder soziale Tätigkeit aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes als solche den Betroffenen in einen schweren inneren Konflikt führt, in dem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet(vgl. BVerfG NJW 1984, 1675 (1676); OLG Düsseldorf aaO S. 2430).Dies ist nicht der Fall, wenn der Betroffene sich mit seinen Bedenken ausschließlich gegen Wertentscheidungen des Verfassungsgebers wendet, die in dessen und damit außerhalb des eigenen Verantwortungsbereichs des Angeklagten liegen, und seine Verweigerungshandlung Folge seiner Aversion gegen die vom Gesetzgeber zum Ausdruck gebrachte politische Zielsetzung ist(vgl. OLG Karlsruhe OLGSt § 53 ZDG Nr. 2 S. 8; OLG Düsseldorf aaO).Nur verstandesmäßige, politische, weltanschauliche oder sonstige rationale Überlegungen und Erwägungen und deren Ergebnis können noch nicht einer Gewissensentscheidung gleichgesetzt werden. Es bedarf vielmehr konkreter Feststellungen, ob die behauptete Gewissensentscheidung tatsächlich getroffen worden ist, wobei als Grundlage für diese Feststellungen vor allem der persönlichen Entwicklung, der Lebensführung, dem bisherigen Verhalten sowie der Motivation dieses Verhaltens ein wesentlicher Aussagewert zuzumessen ist(vgl. BayObLG aaO S. 371).

Diesen Erfordernissen an die Prüfung und Begründung einer ernsthaften Gewissensentscheidung wird das angefochtene Urteil ebenfalls nicht gerecht. Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Lebenslauf des Angeklagten und den ergänzenden, vom Landgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Amtsgericht war der Angeklagte, der bereits 1987 in der DDR gemustert, aber noch nicht einberufen worden war, bis zu den mit der Wende im Jahre 1989 verbundenen politischen Ereignissen „hinsichtlich der politischen und sozialen Verhältnisse unkritisch“ und hat sich insoweit als „Mitläufer“ bezeichnet. Erst seit der Wende sei der Angeklagte „pazifistisch orientiert“ und daher „gegen jede Art von Waffen und Krieg sowie gegen Wehr- und Zivildienst“. Er wolle die Durchsetzbarkeit der Wehrpflicht mit seiner Totalverweigerung erschweren und sei sich „unsicher, ob er sich der Grundordnung unseres Staates verbunden fühlen könne“.

Diese vom Angeklagten selbst vorgetragenen Motive seines Handelns und sein bisheriger Lebenslauf deuten nicht auf einen persönlichen ernsthaften Gewissenskonflikt hin, sondern auf eine allgemein-politische Ablehnung der staatlichen Verfassung, zu der auch die Wehrverfassung gehört.Auffällig ist dabei, daß der Angeklagte, solange er im diktatorisch regierten Staat der DDR lebte, in dem auf die Gewissensentscheidung eines Kriegsdienstverweigerers keine Rücksicht genommen wurde, die dortigen politischen Verhältnisse, die auch durch einen stark ausgeprägten Militarismus gekennzeichnet waren, unkritisch hinnahm und erst seit er in einem freiheitlich-demokratischen Rechtsstaat lebt, dessen Gesetze zum Wehr- und Zivildienst dem verfassungsrechtlichen Grundrecht der Gewissensfreiheit entsprechen, eine so stark ausgeprägte pazifistische Haltung entwickelt hat, daß er selbst den Zivildienst als Teil des von ihm als „Kriegsdienst“ bezeichneten Wehrdienstes sieht.Gegen die Annahme einer durch das Gewissen geprägten Grundsatzentscheidung des Angeklagten spricht auch die Tatsache, daß er seine grundsätzlichen Überzeugungen, die es ihm als überflüssig erscheinen lassen, das Verfahren zur Anerkennung als Wehrdienstverweigerer einzuhalten, nicht nach Erhalt des Einberufungsbescheides gegenüber den dafür zuständigen staatlichen Behörden kundgetan hat, sondern erst im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

Das angefochtene Urteil setzt sich mit diesen auf eine bloße Zweckmäßigkeitsentscheidung des Angeklagten aufgrund allgemeiner politischer Überzeugungen hindeutenden Umständen nicht auseinander und begründet die Annahme einer Gewissensentscheidung pauschal mit der Feststellung, daß es sich bei dem Angeklagten um „einen grundsätzlich verantwortungs- und pflichtbewußten Menschen handelt“, der geregelter Arbeit nachgeht, für sein nichteheliches Kind sorgt und nicht vorbestraft ist. Dabei handelt es sich jedoch um allgemeine Feststellungen zur Lebensführung des Angeklagten, die in keinem direkten Zusammenhang mit der konkret zu prüfenden Frage des inneren Überzeugungsdrucks stehen, der auf den Angeklagten eingewirkt hat.

3.

Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil auf und verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 StPO an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück.Es ist nicht von vornherein auszuschließen, daß das Landgericht in der neuen Berufungsverhandlung zu Feststellungen gelangt, mit denen die verhängte Geldstrafe rechtsfehlerfrei begründet werden kann.

4. Strafsenat des Kammergerichts Berlin, Vorsitzender Richter am Kammergericht Dr. Endel als Vorsitzender, Richter am Kammergericht Libera und Richter am Amtsgericht Sprotte als als beisitzende Richter.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.