Auf die Revision der Staatsanwaltschaft Rostock wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 10. 06.1994 mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Rostock zurückverwiesen.

Zum Sachverhalt

I. Der Angeklagte ist anerkannter Kriegsdienstverweigerer. Obwohl er mit rechtskräftigem Einberufungsbescheid vom 24.07.1992 zur Ableistung des Zivildienstes vom 01.10. 1992 bis zum 31.12.1993 aufgefordert worden war, blieb er diesem Dienst fern. Das Amtsgericht Rostock hat ihn deshalb mit Urteil vom 06.09.1993 wegen Dienstflucht gemäß § 53 Abs. 1 ZDG zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 15,00 DM – unter Bewilligung von Ratenzahlungen – verurteilt. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft mit jeweils am 13. 09.1993 bei Gericht eingegangenen Schriftsätzen fristgerecht Berufung eingelegt.

Mit Berufungsurteil vom 10.06. 1994 hat das Landgericht Rostock das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und den Angeklagten unter Verwerfung der Berufung der Staatsanwaltschaft aus Rechtsgründen freigesprochen. Die Kammer hat zur Begründung ausgeführt, daß für den Angeklagten keine Verpflichtung zur Ableistung des Zivildienstes bestehe, weil er bereits in der ehemaligen DDR “Totalverweigerer” gewesen sei und sich dadurch Verdienste für Frieden und Menschenrechte erworben habe. Dieser Umstand sei – in Gesetzesanalogie zu § 10 Abs. 2 ZDG – als weiterer, ungeschriebener Befreiungsgrund anzuerkennen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Rostock mit bei Gericht am 13.06.1994 eingegangenem Schriftsatz vom 10.06.1994 Revision eingelegt. Mit der am 09.08.1994 eingegangenen Revisionsbegründung hat die Staatsanwaltschaft die Verletzung materiellen Rechts, hier die rechtsfehlerhafte Anwendung des § 53 ZDG, gerügt. Sie meint, daß die in § 10 Abs. 2 ZDG genannten Befreiungsgründe abschließend aufgezählt und einer analogen Anwendung nicht zugänglich seien. Die Strafkammer habe den Angeklagten daher vom Vorwurf der Dienstflucht nicht freisprechen dürfen.

Entscheidungsgründe

II. Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache. Der Freispruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat das Vorliegen des in § 53 Abs. 1 ZDG genannten Tatbestandsmerkmals “Verpflichtung zum Zivildienst” verneint, weil für den Angeklagten eine Zivildienstausnahme bestehe. Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat übersehen, daß die durch den Einberufungsbescheid gemäß § 19 ZDG begründete Dienstpflicht durch das bloße Bestehen von Zivildienstausnahmen nicht beseitigt wird.

Unter welchen Voraussetzungen von einer “Verpflichtung zum Zivildienst” i.S.d. § 53 ZDG bzw. im Falle der Fahnenflucht von einer “Verpflichtung zum Wehrdienst” gemäß § 16 Abs. 1 WStG auszugehen ist, wird nicht einheitlich beantwortet. In der Literatur wird weitgehend die Auffassung vertreten, daß das Vorliegen eines in der gehörigen Form erlassenen und dem Wehrpflichtigen bekanntgemachten – nicht nichtigen – Einberufungsbescheides notwendig und ausreichend sei (Harrer/Haberland, Zivildienstgesetz, Komm., Anm. 2 zu § 53 ZDG; Anm. NN zu BGH NZWehrR 1967, 173; Arndt, JZ 1965, 775; Menger DRiZ 1967, 381). Der Bundesgerichtshof (NZWehrR 1967, 173) und andere Obergerichte (OLG Nürnberg JZ 1965, 688 mit zust. Anm. Gössel; BayObLG NJW 1968, 513 – jeweils zur gleichgelagerten Vorschrift des § 16 WStG) prüfen demgegenüber außerdem, ob der Einberufene überhaupt nach § 1 WPflG wehrpflichtig war, insbesondere, ob eine Wehr pflichtausnahme vorlag.

Auf diesen Meinungsstreit kommt es indes vorliegend nicht an. Ersichtlich ist auch das Landgericht von einer bestehenden Wehr- bzw. Dienstpflicht des Angeklagten nach §§ 1 und 3 Abs. 1 WPflG ausgegangen. Allerdings hat es unter Berufung auf eine weitergehende Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (NJW 1991, 935) die Auffassung vertreten, daß auch dann eine “Verpflichtung zum Zivildienst” i.S.d. § 53 Abs. 1 ZDG und damit der Tatbestand der Dienstflucht entfalle, wenn eine gesetzlich geregelte oder ungeschriebene Zivil dienstausnahme i.S.d. §§ 8 ff. ZDG vorliege. Dieser Auffassung, die dazu führt, daß der Tatrichter im Strafverfahren die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides – und zwar unabhängig von dessen Bestandskraft – (erneut) umfassend und auch in Hinblick auf möglicherweise bestehende Zivildienstausnahmen prüfen muß (so: OLG Stuttgart a.a.O.; Brecht, Kriegsdienstverweigerung und Zivildienst, 3. Aufl., § 53 ZDG, Anm. 2), vermag der Senat nicht zu folgen.

Für die Fälle der Fahnenflucht nach § 16 WStG ist anerkannt, daß Strafgerichte weder verpflichtet noch befugt sind, nicht nichtige und bestandskräftige Einberufungsbescheide auf Ermessens- oder Beurteilungsfehler oder dahingehend zu überprüfen, ob Wehrdienstausnahmen zu Unrecht unberücksichtigt geblieben sind (vgl.: BayObLG NZWehrR 1984, 78 m.w.N.). Nach insoweit einhelliger Auffassung ist eine “Verpflichtung zum Wehrdienst” jedenfalls dann zu bejahen, wenn für den Betroffenen Wehrpflicht im Sinne des § 1 WPflG besteht und das Wehrdienstverhältnis durch den rechtsgestaltenden (vgl.: BVerwGE 31, 324), gemäß § 33 Abs. 5 Satz 2 WPflG sofort vollziehbaren Verwaltungsakt der Einberufung begründet worden ist. Auf die materielle Rechtmäßigkeit des Einberufungsbescheides oder das Vorliegen von nachträglich entstandenen Wehrdienstausnahmen kommt es insoweit nicht an (vgl.: BGHSt 22, 146; Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz, Komm., 3. Aufl., § 16, Rdnr. 4). Hieran ist – auch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit – festzuhalten. Für die Strafvorschrift des § 53 Abs. 1 ZDG, die nach ihrem Wortlaut und der Gesetzessystematik des Zivildienstgesetzes dem Straftatbestand der Fahnenflucht gemäß § 16 WStG entspricht, kann nichts anderes gelten. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Rahmen des § 53 ZDG für das Bestehen der Dienstpflicht andere Kriterien zugrunde gelegt werden sollten, als für den Begriff der Wehrpflicht in § 16 WStG.

Eine durch den Einberufungsbescheid gemäß § 19 ZDG begründete Dienstpflicht wird nicht durch das bloße Bestehen vorhandener, teilweise (z.B. gemäß § 10 Abs. 2 ZDG) erst durch besonderen Antrag des Einberufenen geltend zu machender Zivildienstausnahmen beseitigt. Zivildienstausnahmen bewirken lediglich, daß der Dienstpflichtige – ggf. auf Antrag – zum Dienst nicht herangezogen wird (Harrer/Haberland, Vorb. 1 vor § 8 ZDG; vgl. zu § 16 WStG BayObLG NZWehrR 1984, 78 f. und zur Unterscheidung von Wehrpflicht- und Wehrdienstausnahmen: Hahnenfeld/Boehm-Tettelbach, Wehrpflichtgesetz, Komm., 3. Aufl., Vorb. zu § 9 WPflG, Rdn. 1 ff.). Die Dienstpflicht bleibt hiervon unberührt. Dies hat das Landgericht übersehen.

Unbeachtet dessen kann das angefochtene Urteil auch aus einem weiteren Grund keinen Bestand haben. Denn auch die Auffassung des Landgerichts, im Wege der Gesetzesanalogie sei für “Totalverweigerer” in der ehemaligen DDR ein weiterer Befreiungsgrund im Rahmen des § 10 Abs. 2 ZDG zu schaffen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es fehlt vorliegend an den für eine Gesetzesanalogie erforderlichen Voraussetzungen. Insbesondere besteht in Hinblick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck keine “planwidrige” Regelungslücke, die ausfüllungsfähig und ausfüllungsbedürftig wäre (Schönke-Schröder-Eser, StGB, Komm., 24. Aufl., § 1 Rdn. 24 m.w.N.; Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl., S. 381 f.; BGHSt 7, 193; BayObLG NJW 87, 664).

§ 10 Abs. 2 ZDG soll Familien, die durch Krieg, Kriegsfolgen oder Unrechtsmaßnahmen des Dritten Reichs schwer betroffen und geschädigt sind, vor weiteren Opfern bewahren (BVerwGE 10, 247; 15, 66; 29, 144; Harrer/Haberland a.a.O. § 10 ZDG, Anm. 20 und 21). Aus dem klaren Wortlaut der in § 10 Abs. 2 ZDG getroffenen Regelung folgt, daß die darin vom Gesetzgeber genannten Befreiungstatbestände genau umschriebene und bewußt eng umgrenzte Ausnahmefälle betreffen. Diese sind enumerativ aufgezählt und einer Erweiterung im Wege der Gesetzesanalogie nicht zugänglich. Eine aus Billigkeitserwägungen vorgenommene Übertragung der getroffenen Regelung auf lediglich ähnliche oder gar anders gelagerte Sachverhalte ist vom Gesetzeszweck ersichtlich nicht gedeckt. Demzufolge hat auch das Bundesverwaltungsgericht in Übereinstimmung mit dem Schrifttum wiederholt betont, daß die genannten Befreiungstatbestände abschließend geregelt sind und für eine entsprechende Anwendung auf andere Tatbestände kein Raum vorhanden ist (BVerwGE 15, 70; 29, 144; 32, 44; 36, 323 ff.; 45, 197; BVerwG Buchholz 448.0, § 11 WPflG Nr. 33; Harrer/Haberland a.a.O., Anm. 2 vor § 8 ZDG; Brecht a.a.O., § 10 ZDG Anm. 1). Grundsätze der Gleichbehandlung, Wehr- bzw. Dienstgerechtigkeit und damit letztlich auch die individuelle Bereitschaft des einzelnen, den von ihm geforderten Dienst abzuleisten, erfordern eine strikte Beschränkung von Wehr- bzw. Zivildienstausnahmen auf die vom Gesetzgeber fest umrissenen Tatbestände. Einzelne Wehrpflichtige oder Gruppen über die gesetzlich bestimmten Ausnahmen hinaus grundsätzlich zu begünstigen, ist daher unzulässig (BVerfGE 48, 127, 163).

Für Wehrpflichtige, die in der ehemaligen DDR den Kriegsdienst gänzlich verweigert haben, gilt nichts anderes. Der Gesetzgeber hat dieser Gruppe keine Sonderrechte zugewiesen oder zuweisen wollen. Aus den im Einigungsvertrag getroffenen Bestimmungen (Kapitel X, Sachgeb. C, Abschnitte II und III Nr. 2) ergibt sich vielmehr, daß das Zivildienstgesetz mit den dort genannten Maßnahmen, die hier nicht von Bedeutung sind, unverändert in Kraft treten sollte. Auch aus der vom Landgericht zur Stützung seiner Auffassung zitierten Regelung des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. g des Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetzes vom 29.10.1992 (StrRehaG) läßt sich insoweit nichts für eine Gesetzes- oder Rechtsanalogie zugunsten von DDR-Totalverweigerern herleiten. Das StrRehaG zielt allein darauf ab, rechtsstaatswidrige strafrechtliche Entscheidungen von DDR-Gerichten, insbesondere politisch motiviertes Justizunrecht der ehemaligen DDR zu beseitigen und Betroffene vom Makel eines rechtsstaatswidrigen Schuldspruchs zu befreien. Aus der Aufnahme früherer Verurteilungen wegen Wehrdienstentziehung und -verweigerung in den Regelaufhebungskatalog des § 1 Abs. 1 Nr. 1 StrRehaG läßt sich ein Anspruch auf Befreiung vom Zivildienst oder gar eine vom Gesetzgeber stillschweigend erfolgte generelle Billigung der Totalverweigerung nicht entnehmen. Die Aufnahme dieser Tatbestände, die – in Ergänzung des Regierungsentwurfs – erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses erfolgt ist (Bruns/Schröder/Tappert, StrRehaG, Komm., § 1 Anm. 111 m.w.N.) , besagt lediglich, daß nach Auffassung des Gesetzgebers die Wehrdienstverweigerung in der DDR in der Regel ein Akt politischen Widerstandes gegen das SED-Regime gewesen ist und demzufolge ihre Bestrafung politischer Verfolgung gedient hat. Eine weitergehende Bedeutung, namentlich die Funktion, in das Zivildienstrecht gestaltend einzugreifen, kann der genannten Bestimmung nicht beigemessen werden. Dem stehen auch verfassungsrechtliche Überlegungen nicht entgegen: Nach der vom Grundgesetz zugrundeliegenden Systematik verbürgt Art. 4 Abs. 3 GG zwar das Recht, den Kriegsdienst mit der Waffe aus Gewissensgründen zu verweigern. Ein generelles Recht zur Verweigerung der Wehr- und Dienstpflicht als einer allgemeinen Bürgerpflicht gewährt demgegenüber auch das Grundgesetz nicht (BVerfGE 19, 135; 23, 127; 80, 354, 360). Sieht sich ein Angeklagter nach den Feststellungen des Tatrichters aus Gewissensgründen zur Ableistung des Zivildienstes – und auch eines freien Arbeitsverhältnisses nach § 15a ZDG – außerstande, ist dies lediglich im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen (BVerfGE 23, 127, 134; BayObLG NJW 1980, 2424 m.w.N.; OLG Hamm NJW 1980, 2425).

Das freisprechende Urteil war nach alledem insgesamt aufzuheben und das Verfahren zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen. Eine nur teilweise Urteilsaufhebung unter Aufrechterhaltung der zum äußeren Tatablauf getroffenen Feststellungen kam wegen der möglicherweise engen Verknüpfung von den äußeren Geschehensabläufen mit inneren Vorgängen, Vorstellungen, Motiven und subjektiven Erwägungen des Angeklagten nicht in Betracht.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Rostock, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Dr. Dally als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht Prof. Dr. Thomas und Richter am Landgericht Haller als beisitzende Richter.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).

Nach Zurückverweisung an das LG Rostock nahmen Angeklagter und Staatsanwaltschaft die Berufung gegen das Urteil des AG Rostock (UrIS-Nr. 305) zurück, so daß jenes Urteil rechtskräftig wurde.