Die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des AG Meldorf vom 01. Juni 1995 wird mit der Maßgabe verworfen, daß die Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten zur Bewährung ausgesetzt wird.

Die Gebühr für das Berufungsverfahren wird um 1/3 ermäßigt. Von den Kosten des Berufungsverfahrens und den notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt die Landeskasse 1/3. Im übrigen trägt der Angeklagte die Kosten des Berufungsverfahrens.

Zum Sachverhalt

I.

Das Amtsgericht – Strafrichter – hat den Angeklagten wegen Fahnenflucht sowie wegen Gehorsamsverweigerung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten unter Anrechnung des erlittenen Disziplinararrestes von 63 Tagen verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Angeklagten mit dem Ziel, freigesprochen zu werden.

Das Rechtsmittel war nur zu einem geringen Teil erfolgreich.

II.

Die erneute Hauptverhandlung vor der Berufungskammer hat zu den folgenden Feststellungen geführt:

1. Der 25-jährige Angeklagte ist ledig und kinderlos. Er ist in Magdeburg geboren und aufgewachsen. 1986 verpflichtete er sich zu einem freiwilligen Dienst in der damaligen Nationalen Volksarmee der DDR. Diesen Dienst trat er jedoch nicht an. Seit 1988 bis zu seiner Einberufung zur Bundeswehr zum 01. Januar 1985 übte er den Beruf eines Matrosen in der zivilen Binnenschiffahrt aus. Infolge eines seitens der Bundeswehr gegen ihn verhängten Dienstverbotes geht der Angeklagte derzeit keiner Beschäftigung nach. Er erhält von der Bundeswehr weiterhin den üblichen Wehrsold bis zum Ende seiner Wehrdienstzeit am 31. Dezember 1995.

Der Angeklagte ist strafrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten.

2. Der Angeklagte ist verpflichtet, in der Zeit vom 01. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1995 bei der 14. Kompanie des Luftwaffenausbildungsregiments 1 in Heide seinen Wehrdienst abzuleisten. Gegen den entsprechenden ihm zugestellten Einberufungsbescheid hatte der Angeklagte Widerspruch eingelegt und – wie bereits im Rahmen des Musterungsverfahrens gegenüber dem Kreiswehrersatzamt mehrfach mitgeteilt – angekündigt, daß er weder Grundwehrdienst noch Zivildienst leisten werde. Beides könne er mit seinem Gewissen nicht vereinbaren. Er fühle sich auch “dem Staat und der Gesellschaft gegenüber” hierzu nicht verpflichtet. Der Widerspruch des Angeklagten wurde abschlägig beschieden und mit der erneuten Aufforderung verbunden, sich am 02. Januar 1995 bei seiner Truppe in Heide zu melden. Dies tat er in Umsetzung seiner vorgenannten Absichten nicht. Am 07. Januar 1995 wurde der Angeklagte daraufhin in Magdeburg von Feldjägern gestellt und seiner Kompanie nach Heide zugeführt.

Dort weigerte sich der Angeklagte, trotz wiederholten Befehls seines Dienstvorgesetzten am 09. Januar, 29. Januar und 21. Februar 1995, sich einkleiden zu lassen. Er tat dies wiederum in Ausübung seiner vorgefaßten Absicht, weder Wehr- noch Zivildienst zu leisten. Infolge dieser Weigerung wurden gegen den Angeklagten jeweils 21 Tage Disziplinararrest (sowie wegen eines weiteren Vorfalls einmalig 21 Tage Arrest) verhängt. Der Arrest wurde jeweils sofort vollstreckt und von dem Angeklagten bis zum 07. April 1995 verbüßt. Anschließend wurde dem Angeklagten Dienstverbot erteilt.

Einen Antrag auf Anerkennung als Wehrdienstverweigerer hat der Angeklagte nicht gestellt , weil nach seiner von ihm auch der Kammer gegenüber vorgetragenen Auffassung der Ersatzdienst nur eine “Variante” des Wehrdienstes sei, bei dem nur andere kriegsbegleitende und / oder kriegsunterstützende Tätigkeiten abverlangt würden. Der Ersatzdienst sei daher für ihn ebenso inakzeptabel wie der Dienst an der Waffe selbst. Außerdem sei der Ersatzdienst aufgrund der aus ihm resultierenden “Verdrängung” “normaler” Arbeitnehmer von Arbeitsplätzen, die Zivildienstleistenden zugewiesen würden, ein “Jobkiller” und damit “unsozial”.

Der Angeklagte hat diesen Sachverhalt in der erneuten Hauptverhandlung vollen Umfangs eingeräumt. Zudem hat er deutlich bekundet, auch in Zukunft weder Wehr- noch Ersatzdienst ableisten zu wollen.

Entscheidungsgründe

III.

1. Nach dem festgestellten Sachverhalt ist der Angeklagte wegen Fahnenflucht gem. § 16 Abs. 1 WStG und wegen Gehorsamsverweigerung in drei Fällen gem. § 20 Abs. 1 Ziff. 2 WStG zu verurteilen. Er ist nämlich zu Beginn seines Wehrdienstes am 02. Januar 1995 eigenmächtig seiner Truppe in der Absicht ferngeblieben, sich dem Wehrdienst dauerhaft zu entziehen. Überdies hat er in drei Fällen ihm von seinem Dienstvorgesetzten wiederholt erteilte Befehle absichtlich nicht befolgt.

Die Strafvorschriften des Wehrstrafgesetzes sind für den Angeklagten verbindlich, denn da er aufgrund seiner Wehrpflicht seit dem 01. Januar 1995 in einem Wehrdienstverhältnis steht, ist er “Soldat” im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SG.

Das Verhalten des Angeklagten ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, daß er seine Taten aus einer echten Gewissensnot heraus begangen hat. Dabei geht die Kammer davon aus, daß der Angeklagte tatsächlich sein Verhalten auf entsprechende Gewissensentscheidungen gestützt hat. Zweifel hieran, die sich daraus ergeben könnten, daß sich der Angeklagte Mitte der achtziger Jahre freiwillig verpflichtet hat, in der damaligen nationalen Volksarmee Waffendienst zu leisten, bestehen letztlich nicht. Die Kammer ist davon überzeugt, daß sich die Einstellung des Angeklagten zum Wehr- bzw. Waffendienst im Rahmen seiner allgemeinen Persönlichkeitsentwicklung seit seiner damaligen freiwilligen Verpflichtung grundlegend geändert hat, dies möglicherweise auch unter dem Eindruck der allgemeinen politischen Entwicklung, die mit der Vereinigung der vormals getrennten zwei deutschen Staaten verbunden war.

Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, daß ihm jede Möglichkeit der Beteiligung an einem Krieg oder einer kriegerischen Handlung ausgeschlossen sei. Deshalb verweigere er nicht nur den Dienst an der Waffe, sondern auch den Ersatzdienst, weil dieser sich ihm lediglich als eine Variante des Wehrdienstes darstelle und ebenso wie der Dienst an der Waffe selbst, z.B. durch logistisch unterstützende Tätigkeiten, zur Kriegsführung beitrage. Zudem sei der Ersatzdienst unsozial, weil durch ihn “normale” Arbeitnehmer zugunsten der Zivildienstleistenden von ihren Arbeitsplätzen verdrängt würden.

Das Gericht teilt diese Auffassung des Angeklagten nicht und hält sie teilweise für schwer nachvollziehbar und widerlegbar. Anzuerkennen ist jedoch, daß – wie z.B. bei der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas – Einzelnen auch die Leistung von Ersatzdienst aus Gewissensgründen nicht möglich sein kann und daß diese Gewissensentscheidung auch nicht allein aus religiösen, sondern – wie bei dem Angeklagten – durchaus auch zum Teil aus politischen Gründen getroffen worden sein kann. Die Kammer ist deshalb zu der Überzeugung gelangt, daß der Angeklagte vorliegend für sich eine ernste sittliche Entscheidung, orientiert an “gut” und “böse” getroffen hat, die für ihn als innerer Zwang prinzipiell und endgültig verbindlich ist. Dies zeigt sich u.a. an der Bereitschaft des Angeklagten, die Konsequenzen seines Handelns in Kauf zu nehmen. Der Angeklagte hat schon vor seiner Einberufung auf jedes Schreiben des Kreiswehrersatzamtes dergestalt reagiert, daß er nicht etwa reaktionslos verharrte, sondern jeweils schriftlich seinen Standpunkt darlegte und ankündigte, keinen Wehrdienst leisten zu wollen. Der Angeklagte hat sich also nicht schlicht verweigert, sondern hat stets und beharrlich sein Anliegen erläutert und kundgetan und sich aktiv für seine Auffassung eingesetzt. Er hat sich den ihm aus seinem Verhalten ergebenden Konsequenzen gestellt: Er hat bereits 91 Tage Einzelarrest bei der Bundeswehr und zwei Strafverhandlungstermin e mit den damit verbundenen weiten Anreisen hingenommen. Dennoch kündigte er in der erneuten Hauptverhandlung an, auch weiterhin auf keinen Fall Wehr- oder Ersatzdienst leisten zu wollen.

Gegen die Annahme einer ernsthaften Gewissensentscheidung des Angeklagten spricht auch nicht, daß er den formalen Weg über Art. 12a GG nicht eingehalten und keinen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Von seinem Standpunkt aus ist sein Handeln vielmehr konsequent. Der Angeklagte hat für sich eine einheitliche Entscheidung getroffen, die endgültig ist und sich prinzipiell sowohl gegen den Wehrdienst als auch gegen den Ersatzdienst richtet, weil dieser seiner Auffassung nach ebenfalls letztlich der Kriegsführung dient. Dem will sich der Angeklagte nicht beugen. Hätte er daher den formalen Weg über Art. 12a GG gewählt, so wäre dies – aus seiner Sicht – ein Nachgeben gegenüber “dem System” abgestuften Dienstes in der Bundeswehr oder im zivilen Ersatzdienst und somit inkonsequent gewesen.

Auf die sonst geforderte (BVerfGE 23, 191ff, 205) Voraussetzung für die Anerkennung einer Gewissensnot, daß den Täter eine konkrete karitative oder soziale Tätigkeit aufgrund verbindlicher Anordnung im Rahmen des Zivildienstes als solche in einen schweren inneren Konflikt führt, indem er sich aus innerer Notwendigkeit für die Verweigerung des Zivildienstes entscheidet, kann es deshalb hier nicht ankommen. Nach Auffassung des Angeklagten ist jede mögliche Tätigkeit im Rahmen eines Zivildienstes nur eine “Variante” des Wehrdienstes. Es erscheint deshalb aus seiner Sicht sinnlos, sich überhaupt erst für den Zivildienst zu melden.

Auch wenn danach die “Totalverweigerung” des Angeklagten auf einer von ihm als solcher empfundenen Gewissensnot beruht, so bedeutet dies doch, daß zum einen für die Strafbarkeit des Verhaltens des Angeklagten trotz einer Gewissensnot allein der Grundsatz maßgebend ist, daß die Geltung und Verbindlichkeit der Rechtsordnung für den Einzelnen nicht unter dem Vorbehalt seines Gewissens stehen (vgl. OLG Frankfurt in StV 1989, 107ff, 108; Dreher/Tröndle, 47 Aufl. 1995, Rn. 39a in Vorbem. vor § 52 StGB). Zum anderen ist festzuhalten, daß das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) nicht zur Verweigerung des zivilen Ersatzdienstes berechtigt, weil in diesem Bereich mit Art. 4 Abs. 3 i.V.m. Art. 12a GG eine abschließende Regelung getroffen worden ist (BVerfGE 23, 127ff, 132), die das Grundrecht der Gewissensfreiheit in spezieller Weise ausgestaltet (vgl. auch BVerfGE 19, 135ff, 138; BVerfG in NJW 1989, 1211).

Dem Angeklagten war also mit Art. 12a GG ein Instrument an die Hand gegeben, mit dem er sich wehren konnte. Daß der Angeklagte diesen Weg nicht gewählt hat, läßt zwar an seiner Gewissensentscheidung nicht zweifeln, berührt aber die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens nicht.

Auch die Annahme eines entschuldigenden Notstandes im Sinne von § 35 StGB greift nicht durch, weil es dem Angeklagten mit der Vorschrift des § 15a Abs. 1 ZDG (Bundesgesetzblatt 1983 I, 1221, 1370) nach Ausübung seiner Gewissensentscheidung gegen den Wehrdienst offenstand, auch den Ersatzdienst dadurch zu vermeiden, daß er freiwillig ein Arbeitsverhältnis in einem Krankenhaus oder einer ähnlichen Einrichtung einging. Damit hatte er es selbst in der Hand, der Not eines ihm Zwangsweise auferlegten Ersatzdienstes zu entgehen. Auch ein übergesetzlicher Schuldausschließungsgrund oder eine analoge Anwendung des § 35 StGB zugunsten des Angeklagten können hier nicht durchgreifen. Der Katalog der nach § 35 StGB geschützten Rechtsgüter ist abschließend, um so eine Ausweitung gerade zu vermeiden und die Ineffizienz der Strafandrohung tatbestandsmäßigen Verhaltens nicht zu gefährden (vgl. Hirsch in Leipziger Kommentar, 10. Aufl. 1985, Rn. 9 zu § 35 StGB; E 1962, Bundesratsdrucksache 200/62, Seite 161). Darüber hinaus steht – wie bereits erörtert – das Strafrecht nicht unter dem Vorbehalt der eigenen Gewissensentscheidung des Täters.

Damit verbietet sich auch die Annahme eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB, denn der Angeklagte wußte, daß er mit seinem Handeln gegen die bestehende Rechtsordnung verstößt, auch wenn er sie aufgrund seiner Gewissensentscheidung für sich nicht verbindlich hält.

2. Der Strafrahmen für Fahnenflucht beträgt gem. § 16 WStG bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Eine Gehorsamsverweigerung ist gem. § 20 Abs. 1 WStG mit bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe zu ahnden. Eine Geldstrafe sehen diese Strafbestimmungen demgegenüber nicht vor. Sie käme daher nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB in Betracht. Nach dieser Vorschrift verhängt das Gericht in den Fällen, in denen das Gesetz keine Geldstrafe androht, nur dann eine Geldstrafe, wenn eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht kommt. Bei der Fahnenflucht war dies hier nicht der Fall. Zwar ist dem Angeklagten sowohl hinsichtlich der Fahnenflucht (als auch hinsichtlich der drei Fälle der Gehorsamsverweigerung) zugute zu halten, daß er aus Gewissensgründen heraus gehandelt hat. Andererseits hat er jedoch durch sein vorher bereits mehrfach angekündigtes Fernbleiben von seiner Kompanie zu Beginn seines Wehrdienstes in vollem Bewußtsein der Konsequenzen seines Verhaltens deutlich gemacht, wie hartnäckig er seinen Willen gegenüber der Rechtsordnung durchzusetzen beabsichtigt, überhaupt und auf Dauer keinen Wehrdienst leisten zu wollen. Die Fahnenflucht stellt insoweit einen “typischen Fall” dar. Angesichts des Strafrahmens des § 16 Abs. 1 WStG war sie auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß der Angeklagte strafrechtlich bisher nicht in Erscheinung getreten ist, schuld- und tatangemessen mit sechs Monaten Freiheitsstrafe zu ahnden.

Hinsichtlich der drei Fälle der Gehorsamsverweigerung war zu beachten, daß die Bundeswehr zur Aufrechterhaltung ihrer inneren Ordnung, die zur Wahrung ihres Auftrages erforderlich ist, auf die Disziplin der ihr angehörenden Soldaten zwingend angewiesen ist. Der Angeklagte hat mehrfach massiv gegen die Gehorsamspflicht eines Soldaten verstoßen. Er hat dabei, wenngleich er wiederum aus Gewissensgründen so handelte, auch hierbei eine besonders ausgeprägte Hartnäckigkeit bewiesen, die geeignet ist, die Disziplin der Bundeswehr zu untergraben. Aus diesem Grunde ist hier eine kurzfristige Freiheitsstrafe im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 StGB i.V.m. § 47 Abs. 1 StGB unerläßlich.

Die Kammer hat demgemäß für die Ahndung der von dem Angeklagten begangenen drei Gehorsamsverweigerungen in den Fällen 2 und 3 jeweils einen Monat sowie drei Monate im Fall 1 als tat- und schuldangemessen erachtet. Die Fälle 2 und 3 wurden deshalb von der Kammer milder geahndet, weil sie sich lediglich als Konsequenz der bereits im ersten Fall der Gehorsamsverweigerung zum Ausdruck kommenden Gesinnung des Angeklagten darstellen.

Unter nochmaliger Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände hat die Kammer hieraus eine Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von acht Monaten gebildet.

Die Vollstreckung der Strafe war allerdings zur Bewährung auszusetzen. Dabei ist berücksichtigt, daß der Angeklagte nicht vorbestraft ist, von Anfang an geständig war und nach Überzeugung der Kammer aus echter Gewissensnot handelte. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Angeklagte auch künftig die Leistung von Wehr- oder Ersatzdienst verweigern wird. Eben dies hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung noch einmal ausdrücklich angekündigt. Es besteht daher zwar die Erwartung, daß der Angeklagte unter dem Eindruck einer gegen ihn verhängten Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird, sich seinem Wehrdienst in strafbarer Weise entziehen wird. Diese zu erwartende künftige Verweigerung kann nach dem Beschluß des BVerfG vom 30. Juni 1988 (NJW 1989, 1211) bei der nach § 56 Abs. 1 StGB zu erstellenden Verhaltensprognose hinsichtlich der Frage einer Bewährung jedoch nicht zum Nachteil des Angeklagten verwertet werden. Da er eine ernsthafte und auf Dauer angelegte ein für allemal für ihn gültige Gewissensentscheidung getroffen hat, steht damit schon einer etwaigen erneuten Bestrafung wegen Nichterfüllung derselben Pflicht (auf Erfüllung des Wehrdienstes) das Verbot der Doppelbestrafung im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG entgegen (BVerfGE 23, 191ff, 204). Die Bindung an eine Gewissensentscheidung prägt danach das äußere Verhalten eines Täters derart, daß ein gleichartiges mehrfaches Verhalten der “Totalverweigerung” als “dieselbe Tat” im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG angesehen werden muß (BVerfGE 23, 191ff, 206). Dieser Beschluß des BVerfG wurde zwar hinsichtlich der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas getroffen. Er hat jedoch nicht nur für diese Gültigkeit, sondern auch für andere Totalverweigerer, deren Verweigerung auf einer vergleichbaren Gewissensentscheidung beruht (vgl. z.B. BVerfG in NJW 1984, 1675ff, 1676; OLG Hamm in NStZ 1984, 457; OLG Bremen in StV 1989, 395ff, 396). Steht jedoch einer erneuten Bestrafung das Verbot der Doppelbestrafung entgegen, kann eine zu erwartende künftige Verweigerung auch nicht für die Verhaltensprognose nach § 56 Abs. 1 StGB erheblich sein, weil sonst der verfassungsrechtliche Schutzzweck unterlaufen würde (vgl. Lackner, 21. Aufl. 1995, Rn. 8 zu § 56 StGB).

Zu bedenken ist überdies, daß ansonsten Täter – und hier insbesondere Totalverweigerer –, die aufgrund einer ernsten und dauerhaften Gewissensentscheidung handeln, von der Möglichkeit, Strafaussetzung zur Bewährung zu erhalten, generell ausgeschlossen wären. Damit wären bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit der Strafaussetzung zur Bewährung nach § 56 Abs. 1 StGB unzulässigerweise generell ausgeschlossen.

Da sonstige Anhaltspunkte für eine negative Prognose im zukünftigen Verhalten des Angeklagten nicht zu erkennen sind, er sich vielmehr bisher straffrei geführt hat und offensichtlich in geordneten Lebensverhältnissen lebt, war die Vollstreckung der von ihm verwirkten Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen. Die Kammer hat deshalb die Bewährungszeit auch nur auf das Mindestmaß von zwei Jahren festgesetzt und von der Erteilung von Bewährungsauflagen – neben der selbstverständlichen Meldeauflage – abgesehen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 473 Abs. 4 StPO.

IV. Kleine Strafkammer des Landgerichts Itzehoe, Richter am Landgericht Schulz als Vorsitzender Richter.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).