Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird auf Kosten der Landeskasse Berlin verworfen.

Auf die Berufung des Angeklagten wird das angefochtene Urteil aufgehoben. Der Angeklagte wird wegen Versuchs der Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug und seiner Berufung zu tragen, jedoch wird die Gebühr für den Berufungsrechtszug um die Hälfte ermäßigt; in diesem Umfang trägt die Landeskasse Berlin die Auslagen der Staatskasse und die notwendigen Auslagen des Angeklagten, soweit beide Auslagen auf die Berufung des Angeklagten entstanden sind.

Zum Sachverhalt

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Angeklagten am 22. Januar 1996 wegen Fahnenflucht zu drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt und die Vollstreckung der Strafe auf zwei Jahre zur Bewährung ausgesetzt. Gegen dieses Urteil haben sowohl die Staatsanwaltschaft, diese auf den Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils beschränkt, als auch der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Der Angeklagte erstrebt mit dem Rechtsmittel seinen Freispruch, die StA die Erhöhung des Maßes der Freiheitsstrafe. Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist erfolglos. Die Berufung des Angeklagten hat den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg.

Die Berufungshauptverhandlung hat die folgenden Feststellungen erbracht:

Der zur Tatzeit 24 Jahre alte ledige und kinderlose Angeklagte ist in der DDR aufgewachsen , hat dort eine Bäckerlehre erfolgreich abgeschlossen und später eine Ausbildung zum Erzieher absolviert. Er arbeitet jetzt in Portugal als Animateur und hat in Deutschland keinen dauernden Wohnsitz. Gerichtlich bestraft ist er bisher nicht worden.

Am 27. März 1987 ist der Angeklagte durch das in Berlin-Marzahn ansässige NVA-Wehrkreiskommando als tauglich gemustert worden und hat an diesem Tag dort schriftlich erklärt, er lehne den Wehrdienst mit der Waffe ab und bitte um Einsatz als Bausoldat. Über diesen Antrag ist bis zum Ende des Bestehens der DDR nicht entschieden worden. Ein Fluchtversuch des Angeklagten aus der DDR über die damalige CSSR mißlang, und der Angeklagte wurde wegen sogenannten ungesetzlichen Grenzübertritts zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und fünf Monaten verurteilt, wovon er ein Jahr und drei Monate verbüßen mußte, bis er in Vollzug der Amnestie aus Anlaß des Mauerfalls freikam. Am 30. August 1993 wurde der Angeklagte auf Veranlassung des Kreiswehrersatzamtes II Berlin ärztlich nachuntersucht und als in der Bundeswehr „verwendungsfähig mit Einschränkungen für bestimmte Tätigkeiten“ befunden. Der Angeklagte lehnte die Mitwirkung an der Untersuchung ab und erklärte bei Übergabe des Bescheides über die Verwendungsfähigkeit am gleichen Tage, er werde im Fall der Einberufung den Wehrdienst verweigern. Einen förmlichen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer stellte er nicht. Mit Bescheid vom 19. Oktober 1993, dem Angeklagten zugestellt am 21. Oktober 1993, berief das Kreiswehrersatzamt II Berlin den Angeklagten zur Ableistung des Grundwehrdienstes für den 3. Januar 1994 zum 3. Panzerartillerie-Bataillon in Lehnitz ein. Der Angeklagte trat den Dienst nicht an. Mit einem ungenau datierten Schreiben („Dezember 1993“), das am 19. Januar 1994 beim Kreiswehrersatzamt II Berlin einging, legte er Widerspruch gegen den Einberufungsbescheid ein und trug zur Begründung vor, er könne den Wehrdienst nicht antreten, da er seit 1. Dezember 1993 an einer Bildungsmaßnahme im Rahmen des Europäischen Jahrs für Jugendliche teilnehme. Tatsächlich hatte der Angeklagte zu diesem Zeitpunkt seinen Lebensmittelpunkt bereits nach Portugal verlegt und war entschlossen, den Wehrdienst unabhängig vom Ausgang des Widerspruchsverfahrens nicht zu leisten. Mit Bescheid der Wehrbereichsverwaltung VII vom 15. März 1994 wurde der Widerspruch wegen Verspätung als unzulässig zurückgewiesen. Der Angeklagte erhob gegen den Einberufungsbescheid in der Form des Widerspruchsbescheides Klage vor dem Verwaltungsgericht Berlin, die er am 30. August 1994 zurücknahm. Im Rahmen des anschließend gegen den Angeklagten eingeleiteten Ermittlungsverfahrens wegen Fahnenflucht erging am 26. Oktober 1994 – 349 Gs 4267/94 Amtsgericht Tiergarten – Haftbefehl, in dessen Vollzug der Angeklagte am 27. November 1995 auf dem Flughafen Frankfurt am Main bei der Einreise aus Portugal festgenommen wurde und bis zum 22. Januar 1996 Untersuchungshaft erlitt. An diesem Tag, dem Tag der Hauptverhandlung erster Instanz, ist der Haftbefehl aufgehoben worden.

Diese Feststellungen beruhen auf den glaubhaften Angaben des Angeklagten in der Berufungshauptverhandlung sowie auf dem Inhalt der dort gemäß § 249 Abs. 1 StPO verlesenen und in der Sitzungsniederschrift näher bezeichneten Urkunden.

Entscheidungsgründe

Sie ergeben zur Überzeugung der Kammer, daß der Angeklagte des – strafbaren – Versuchs schuldig ist, eigenmächtig der Truppe fernzubleiben, um sich der Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen (§ 16 Abs. 1 und 2 WStG, 22 StGB).

Zwar war der Einberufungsbescheid des Kreiswehrersatzamtes II Berlin vom 19. Oktober 1993 gegenstandslos und verpflichtete den Angeklagten objektiv nicht zur Ableistung des Wehrdienstes.

Nach Anlage I, Kapitel X, Sachgebiet C, Abschnitt III Nr. 1 des Einigungsvertrages vom 23. September 1990 (BGBl. II S. 885, 1074) gelten ehemalige Bausoldaten, die bis zum Beitritt der ehemaligen DDR aufgrund eines Feststellungsbescheids nach § 5 der Verordnung über den Zivildienst der DDR vom 20. Februar 1990 in den Zivildienst übernommen wurden, als anerkannte Kriegsdienstverweigerer im Sinne des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes. In entsprechender Anwendung dieser Regelung hat der Bundesminister für Frauen und Jugend am 26. Juni 1991 verfügt, daß ungediente Wehrpflichtige aus dem Beitrittsgebiet, die eine Verwendung als Bausoldat beantragt haben, als anerkannte Kriegsdienstverweigerer im Sinne des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes gelten, wenn sie erklärt haben, daß sie auch heute noch aus Gewissensgründen die Ableistung des Wehrdienstes mit der Waffe ablehnen. Für sie bedarf es keines förmlichen Anerkennungsverfahrens. Die bestandskräftige Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer schließt die Einberufung des Verweigernden zum Wehrdienst aus. Ein dennoch ergehender Einberufungsbescheid ist gegenstandslos und darf nicht mehr vollzogen werden (BVerwG NVwZ 1986 S. 475 unter Hinweis auf BVerwG NJW 1971 S. 1667). Nach den Feststellungen der Kammer hat der Angeklagte bereits 1987 gegenüber dem Wehrkreiskommando der NVA die Verwendung als Bausoldat beantragt und den Waffendienst abgelehnt. Er hat die Ablehnung des Wehrdienstes mit der Waffe am 30. August 1993 gegenüber dem Kreiswehrersatzamt II Berlin erneut erklärt; seiner unwiderlegbaren Einlassung zufolge hat er dabei zum Ausdruck gebracht, die Ablehnung beruhe auf Gewissensgründen. Dies bedeutet, daß der Angeklagte als Kriegsdienstverweigerer im Sinne des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes gilt. Er durfte nicht einberufen werden.

Dem Angeklagten war diese Rechtslage unbekannt. Er hielt den Einberufungsbescheid für vollziehbar, verblieb im Ausland, um die befürchtete zwangsweise Vollziehung zu vereiteln, und versuchte zugleich, unter Berufung auf die Teilnahme an einer Bildungsmaßnahme die Aufhebung des Einberufungsbescheides zu erreichen, obgleich er erkannte, daß er bereits aus formellen Gründen (Versäumung der Widerspruchsfrist) keinen Erfolg haben konnte. Dies stellt einen – untauglichen, aber strafbaren – Versuch der Fahnenflucht dar.

Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 WStG droht Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren an. Mit Rücksicht darauf, daß der Angeklagte zur Wehrdienstleistung objektiv nicht verpflichtet war, hat die Kammer von der Milderungsmöglichkeit der §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 (hier: Nr. 2) StGB Gebrauch gemacht. Dementsprechend steht ein Strafrahmen zur Verfügung, der Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren und neun Monaten umfaßt, nach unten durch das allgemeine gesetzliche Mindestmaß begrenzt. Zwar kommt die Verhängung einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber nicht in Betracht; auch erfordert die Vorschrift des § 10 WStG im vorliegenden Fall nicht die Anordnung von Freiheitsentzug. Jedoch gebietet die Verteidigung der Rechtsordnung die Verhängung von Freiheitsstrafe unabhängig von deren Maß (Hinweis auf § 47 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 StGB). Der Schutz der Leistungsbereitschaft derjenigen, die sich der mit dem Wehrdienst zwangsläufig verbundenen schwerwiegenden Beschränkung der persönlichen Freiheit unterwerfen, ist ein Aspekt dieser Rechtsordnung. Unter Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Angeklagten und seines Schicksals in der DDR sind drei Monate Freiheitsstrafe nach Meinung der Kammer die schuld- und unrechtsentsprechende Sanktion. Eine Strafe dieser Höhe ist daher verhängt worden.

Die Vollstreckung konnte gemäß § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden. Die Feststellungen zum bisherigen Lebensweg des Angeklagten rechtfertigen die Erwartung, an die diese Vorschrift die Strafaussetzung knüpft. Das gesetzliche Mindestmaß der Bewährungszeit ist ausreichend, um auf das künftige Verhalten des Angeklagten angemessen einwirken zu können.

Angesichts der der Strafzumessung zugrunde liegenden Erwägungen konnte die Berufung der Staatsanwaltschaft keinen Erfolg haben. Die Kosten dieses Rechtsmittels hat gemäß § 473 Abs. 1 Satz 1 StPO die Landeskasse Berlin zu tragen.

Der Angeklagte hat auf seine Berufung hin mit der Bestrafung lediglich wegen eines untauglichen Versuchs der Fahnenflucht einen wesentlichen Teilerfolg erzielt. Das Ausmaß dieses Erfolges läßt es als billig erscheinen, den Angeklagten von der Hälfte der durch sein Rechtsmittel bedingten Kosten und Auslagen auf Kosten der Staatskasse zu entlasten und die entsprechende Gebühr um die Hälfte zu ermäßigen (§ 473 Abs. 4 StPO). Die Kosten des Verfahrens im ersten Rechtszug hat der Angeklagte gemäß § 465 Abs. 1 StPO zu tragen.

65. Kleine Strafkammer des Landgerichts Berlin, Vorsitzender Richter am Landgericht Stephan als Vorsitzender.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.