Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. Oktober 1996 aufgehoben.

Der Angeklagte wird freigesprochen.

Er ist für den Vollzug der Untersuchungshaft in der Zeit vom 27. November 1995 bis zum 22. Januar 1996 aus der Staatskasse zu entschädigen.

Die Landeskasse Berlin hat die Kosten des Verfahrens und die dem Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Zum Sachverhalt

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten wegen Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Das Landgericht hat auf die Berufung des Angeklagten das Urteil aufgehoben und gegen den Angeklagten wegen versuchter Fahnenflucht auf eine Freiheitsstrafe von drei Monaten erkannt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg; sie führt zu seinem Freispruch.

Entscheidungsgründe

1. Die Staatsanwaltschaft bei dem Kammergericht hat in ihrer Stellungnahme zu der Revision des Angeklagten zutreffend ausgeführt:

„Nach § 16 Abs. 1 WStG wird unter anderem bestraft, wer als Soldat der Bundeswehr (§ 1 Abs. 1 WStG) eigenmächtig seiner Truppe fernbleibt, um sich dauernd der Verpflichtung zum Wehrdienst zu entziehen. Soldat ist nach § 1 Abs. 1 SoldatenG, wer aufgrund der Wehrpflicht oder freiwilliger Verpflichtung im Wehrdienstverhältnis steht. Ist jedoch der Dienstpflichtige – wie hier – als Kriegsdienstverweigerer anerkannt, ist er kraft Gesetzes (vgl. Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG) nicht verpflichtet, Wehrdienst zu leisten. Ein Einberufungsbescheid darf, auch wenn er bestandskräftig geworden ist, nicht vollzogen werden [vgl. BVerwG NVwZ 1986, 475]. Er ist wirkungslos und macht den Einberufenen nicht zum Soldaten [vgl. BGH NZWehrr 1967, 173, 175/176]. Dies hat zur Folge, daß das Wehrstrafgesetz nicht anwendbar ist [vgl. BayObLG NJW 1968, 513 ff]. Denn die Soldateneigenschaft ist unbedingte Voraussetzung für eine Strafverfolgung nach diesem Gesetz und somit für die Verurteilung wegen (versuchter) Fahnenflucht [vgl. OLG Celle, MDR 1962, 327]. Den Angeklagten als anerkannten Kriegsdienstverweigerer dennoch strafrechtlich wie einen Soldaten zu behandeln, weil er selbst meint, ein solcher zu sein, ist nicht möglich. Nichtsoldaten können als Täter in keinem Fall erfaßt werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt des untauglichen Versuchs. Denn die Bestrafung des Versuchs würde die Anwendbarkeit des jeweils verletzten Tatbestandes des Wehrstrafgesetzes ebenso voraussetzen wie die Bestrafung wegen vollendeter Tat [vgl. Schölz/Lingens, Wehrstrafgesetz 3. Aufl., §§ 1 Rdnr. 20]. Die irrige Annahme des Angeklagten, Soldat zu sein, war somit für ihn unschädlich (unschädlicher Geltungsbereichsirrtum)“.

Diese Erwägungen macht sich der Senat zu eigen.

2. Die Entscheidung über die Aufhebung des Urteils erfolgte nach § 354 Abs. 1 StPO.

Da der Angeklagte sich aufgrund des Haftbefehls des Amtsgerichts Tiergarten vom 26. Oktober 1994 – 349 Gs 4267/94 – in der Zeit vom 27. November 1995 bis zum 22. Januar 1996 ununterbrochen in Untersuchungshaft befunden hat und Gründe für einen Ausschluß oder eine Versagung der Entschädigung gemäß §§ 5 und 6 StrEG nicht vorliegen, ist er für einen Schaden, den er durch den Vollzug der Untersuchungshaft erlitten hat, gemäß § 2 Abs. 1 StrEG zu entschädigen. Diese Entscheidung hatte der Senat gemäß § 8 Abs. 1 Satz 1 StrEG zu treffen [vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 8 StrEG Rdnr. 16].

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.

3. Strafsenat des Kammergerichts Berlin, RichterInnen Dr. Dietrich, Mülders, Bauer.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.