Auch der Gewissens- und Überzeugungstäter ist von der prinzipiellen Pflicht, Strafgesetze zu achten, nicht freigestellt. Dabei darf allerdings auch bei der Verurteilung wegen Fahnenflucht die Möglichkeit einer Strafaussetzung nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden – es sei denn, es handelt sich um einen nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannten Totalverweigerer.

Zum Sachverhalt

Der Angeklagte leistete der Einberufung zur Ableistung seines Wehrdienstes am 4.1.1988 keine Folge, um sich seiner Verpflichtung zum Wehrdienst dauernd zu entziehen.

Zur Begründung hat der Angeklagte ausgeführt, daß ihm sein Gewissen keinerlei Teilnahme am militärischen Dienst gestatte um ihm die Ableistung des Wehrdienstes, des Zivildienstes sowie jeder ersatzdienstähnlichen Tätigkeit verbiete. Die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer und der Zivildienst komme für ihn nicht in Betracht, da auch Zivildienst mittelbar der Kriegsvorbereitung diene.

Einen Antrag beim zuständigen Kreiswehrersatzamt auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer nach § 2 I KDVNG hat der Angeklagte nicht gestellt. Hierzu hat er ausgeführt, sein Gewissen verbiete es ihm zwar nicht, einen solchen Antrag zu stellen. Die Anerkennung sei jedoch nur ein Umweg, da er dann zwangsläufig zum Zivildienst einberufen werde, der er gleichfalls ablehne.

Den mehrfachen Befehlen seines Kompaniechefs am 14.1.1988, Uniform zu tragen und am Dienst teilzunehmen, kam der Angeklagte nicht nach.

Der Angeklagte verbüßte in der Folgezeit vom 13. bis 19.1, 19.1. bis 1.2. sowie vom 2. bis 22.2.1988 jeweils Disziplinararrest nach §§ 22, 36 I Wehrdisziplinarordnung. Einen Antrag auf Zustimmung zu einem weiteren Disziplinararrest von 21 Tagen lehnte das Truppendienstgericht durch Beschluß vom 19.2.1988 mit der Begründung ab, daß die weitere Behandlung der Sache den Strafgerichten vorbehalten bleiben müsse. Am 22.2.1988 verbot der Kompaniechef dem Angeklagten bis auf weiteres die Ausübung des Dienstes und gestattete ihm, sich bei Fortzahlung des Wehrsoldes und des Verpflegungsgeldes unter der Heimatanschrift bei seinen Eltern aufzuhalten.

Nach der Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht hob der Kompaniechef am 5.5.1988 das Verbot der Dienstausübung auf und erteilte dem Angeklagten den Befehl, sich am 9.5.1988 in seiner Einheit zum Dienst zu melden. Dieser Aufforderung kam der Angeklagte wiederum nicht nach, so daß er am 23.5.1988 durch Feldjäger abgeholt und der Kompanie zugeführt werden mußte. Am 24.5.1988 erteilte der Kompaniechef dem Angeklagten bis zum 31.5. 1988 Erholungsurlaub, aus dem er sich nicht zurückmeldete. Am 17.6.1988 wurde er erneut durch Feldjäger aus der Wohnung seiner Eltern abgeholt und der Kompanie überstellt. Er weigerte sich weiterhin, Uniform zu tragen und am Dienst teilzunehmen. Am 20.6.1988 erteilte ihm der Kompaniechef den Jahresurlaub bis zum 4.7. 1988 (“zum Wecken”). Auch nach Ablauf des Urlaubs hat der Angeklagte seinen Dienst nicht angetreten.

Durch die Weigerung des Angeklagten, am Dienst teilzunehmen, ist es in der Grundausbildungskompanie zu einiger Unruhe unter den Soldaten gekommen.

Das AG – Schöffengericht – hat den Angeklagten am 27.4.1988 wegen Fahnenflucht und Gehorsamsverweigerung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Berufung des Staatsanwalts hat Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen

Bei der Strafzumessung sieht § 16 WStG (Fahnenflucht) Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren, § 20 WStG (Gehorsamsverweigerung) eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren vor. Für beide Taten hat die Kammer zugunsten des Angeklagten berücksichtigt, daß er bislang vollständig unbestraft ist. Die Kammer hat auch nicht darüber hinweggesehen, daß der Angeklagte “Gewissenstäter” ist und sowohl die Fahnenflucht als auch die nachfolgende Gehorsamsverweigerung nicht aus “Drückebergerei” erfolgt sind. Allerdings ist auch der Gewissens- und Überzeugungstäter von der prinzipiellen Pflicht, Strafgesetze zu achten, nicht freigestellt. Insbesondere ist die Gewissensfreiheit durch Art. 4 III GG begrenzt. Das Grundrecht des Art. 4 III GG muß danach vom Wehrpflichtigen ausdrücklich in Anspruch genommen werden (OLG Celle, JZ 1985, 954). Die Anerkennung des Kriegsdienstverweigerers aus Gewissensgründen nach den Bestimmungen des Kriegsdienstverweigerungsgesetzes und des Zivildienstgesetzes eröffnet die Möglichkeit, die anerkennenswerten Fälle von vornherein auszuscheiden. Die Begrenzung der Gewissensfreiheit durch Art. 4 III GG schließt die Berücksichtigung der die Taten motivierenden Gewissensentscheidungen im Bereich der Schuld grundsätzlich aus (BVerfGE 23, 127, 132). Einen Antrag auf Anerkennung nach § 2 KDVNG hat der Angeklagte bei dem zuständigen Kreiswehrersatzamt nicht gestellt und will ihn auch nicht stellen. Die Gewissensentscheidung konnte daher (nur) im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und des allgemeinen Wohlwollensgebotes gegenüber Gewissenstätern Berücksichtigung finden. Dabei waren die Bedeutung der Tat auf der einen gegenüber dem Gewissensdruck auf der anderen Seite abzuwägen. Die Kammer hat berücksichtigt, daß der noch relativ junge Angeklagte durch den bisherigen Zeitablauf von 7 Monaten seit der Einberufung, in denen er u.a. 3 Disziplinararreste verbüßte, einer nicht unerheblichen psychischen Belastung ausgesetzt worden ist. Die Höhe der Strafe durfte sich daher nicht schablonenhaft an der Dauer des Grundwehrdienstes als Opfergrenze orientieren und dazu in Relation gebracht werden. Eine zusätzliche übermäßig lange Freiheitsstrafe könnte den Angeklagten in seiner Persönlichkeit brechen und in eine ausweglose Lage treiben. Innerhalb des Spielraums einer schuldangemessenen Strafe durften andererseits aber generalpräventive Gesichtspunkte wie die Verteidigung der Rechtsordnung nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Gerade bei erstmals zur Bundeswehr eingezogenen Soldaten besteht die Gefahr nachteiliger Auswirkungen auf die uneingeschränkte Bereitschaft zur Ableistung des Wehrdienstes und damit auch auf die Disziplin in der Truppe. Würde das Verhalten des Angeklagten als sog. “Totalverweigerer” ohne einschneidende Folgen bleiben, bestünde auch die Gefahr, daß die Bereitschaft in der Öffentlichkeit, die Wehrpflicht zu erfüllen – bzw. als anerkannter Kriegsdienstverweigerer den Zivildienst zu leisten – erheblich beeinträchtigt werden.

Unter Abwägung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte erschien danach für die Fahnenflucht eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten angemessen und ausreichend.

Der rechtlich selbständigen Gehorsamsverweigerung kam gegenüber der Fahnenflucht eine strafrechtlich geringere Bedeutung zu. Insoweit erschien eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten angemessen und ausreichend.

Aus diesen Einzelstrafen hatte die Kammer gemäß §§ 53, 54 StGB durch Erhöhung der verwirkten höchsten Einzelstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Da die Gehorsamsverweigerung lediglich ein Annex gegenüber der Fahnenflucht darstellt, war die Freiheitsstrafe von 10 Monaten nur geringfügig zu erhöhen. Unter nochmaliger Würdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte erschien eine Gesamtfreiheitsstrafe von 1 Jahr angemessen und ausreichend, aber auch notwendig.

Eine Aussetzung der Strafvollstreckung gemäß § 56 I StGB kam nicht in Betracht, da dem Angeklagten keine positive Sozialprognose gestellt werden kann. Der Angeklagte ist auch nach den Taten, die der Anklage vom 1.2.1988 zugrunde liegen, nicht freiwillig zu seiner Einheit zurückgekehrt. Er mußte mehrfach durch Feldjäger der Kompanie zugeführt werden und hat sich weiterhin geweigert, Uniform zu tragen sowie am Dienst teilzunehmen. Auch in der Hauptverhandlung hat er erklärt, daß er in Zukunft seiner Wehrpflicht nicht nachkommen und Befehle seiner Vorgesetzten nicht ausführen werde.

Einer erneuten Verurteilung wegen Fahnenflucht und Gehorsamsverweigerung, die der Angeklagte nach der Hauptverhandlung vor dem Schöffengericht begangen hat bzw. begehen wird, steht das Verbot der Doppelbestrafung aus Art. 103 III GG nicht entgegen. Ein Fortsetzungszusammenhang hinsichtlich der Gehorsamsverweigerung wurde durch die inzwischen im Schuldspruch rechtskräftige Verurteilung unterbrochen. Die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zum Verbot der Doppelbestrafung eines Ersatzdienstverweigerers finden keine Anwendung bei einem “Totalverweigerer”, der nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden ist (OLG Celle, JZ 1985, 954). Ohne die Anerkennung kann die Gewissensentscheidung nicht zum beherrschenden Tatbestandsmerkmal werden und nicht Bindeglied mehrerer äußerer Handlungen zu einer einheitlichen Handlung sein (BVerfG, NJW 1983, 1600). Es ist daher nicht zu erwarten, daß sich der Angeklagte i.S. des § 56 I StGB bereits die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten, insbesondere nach dem Wehrstrafgesetz, mehr begehen wird.

Im übrigen stünde einer Aussetzung der Strafvollstreckung die Bestimmung des § 56 III StGB i.V.m. § 14 I WStG entgegen. Maßgeblich ist insoweit nicht, ob das bisherige Verhalten des Angeklagten nach der Einberufung bereits die Disziplin in der Truppe tatsächlich gefährdet hat und inwieweit die in der Kompanie des Angeklagten ausgelöste Unruhe erheblich ist. Entscheidend ist vielmehr, ob eine Aussetzung der Strafe die Disziplin gefährden würde (OLG Koblenz, NStZ 1985, 462). Zwar darf die Möglichkeit einer Strafaussetzung auch bei Fahnenflucht nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden (Erbs/Kohlhaas/Riegel, WStG, $ 14 Anm. 2 mwN). Eine Aussetzung der Strafe bei einer nach dem Kriegdienstverweigerungsgesetz nicht anerkannten “Totalverweigerung” hätte jedoch erhebliche Auswirkungen sowohl in der Bundeswehr als auch in der Öffentlichkeit. Die Bereitschaft, den Wehrdienst uneingeschränkt abzuleisten bzw. der Zivildienstpflicht nachzukommen, wäre gefährdet. Es bestünde eine hohe Wahrscheinlichkeit, daß das Verhalten des Angeklagten eine negative Signalwirkung auslösen würde. Die Vollstreckung der Strafe ist daher auch aus generalpräventiven Gründen nach § 56 III i.V.m. § 14 I WStG geboten.