Das Gewissen und die Wehrpflicht

Wie weit reicht die Verbürgung der Freiheit des Gewissens in Art. 4 Abs. 1 GG, daß es für den Staat “unverletzlich” ist, wenn es um die Erfüllung einer so wohl überlegten und staatlich bedeutsamen Pflicht wie der Wehrpflicht geht?

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts haben Klärungen erbracht; aber nicht einmal für die Zeugen Jehovas, denen die vier grundsätzlichen Urteile des Gerichts zum Thema Wehrpflicht und Gewissen gegolten haben, hat sich eine grundrechtlich und rechtsstaatlich befriedigende Praxis der drei Gewalten des Staates eingestellt. Die Strafrechtspraxis zeigt zur Frage der Doppelbestrafung und der Strafaussetzung zur Bewährung im Blick auf die Totalverweigerer kein klares Bild. Beschlüsse der Truppendienstgerichte zum gleichen Thema sind im Blick auf Art. 104 Abs. 2 GG in Frage zu stellen.

Die rechtswissenschaftliche Diskussion hat inzwischen den Charakter eines Disputes unter wenigen Spezialisten angenommen. Das ist allerdings verwunderlich, denn die Wehrpflicht ist die extensivste staatliche Inanspruchnahme des Bürgers, die Berufung auf ein entgegenstehendes Gewissen die intensivste Weise des Widerstandes gegen solche Pflichten.

Hier sollen auf vier Feldern einige Grundlinien zur Lösung der Probleme herausgearbeitet werden.

Zunächst geht es um die kritische Würdigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Zivildienstverweigerern (I.). Der zweite Abschnitt befaßt sich mit den sogenannten Totalverweigerern, also denjenigen Zivildienstverweigerern, die unter Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG die Wehrpflicht selbst ablehnen, also Wehrdienst, Zivildienst und das Dienstpflicht-Surrogat nach § 15a ZDG (II.). In einem dritten Teil werden Verfassungsfragen untersucht, die mit der Gehorsamsverweigerung solcher Totalverweigerer innerhalb der Bundeswehr zusammenhängen (III.). Schließlich gilt es, die Be-stimmungen des § 15a ZDG verfassungsrechtlicher Prüfung zu unterwerfen (IV.).

Kritik der Verfassungsrechtsprechung zur Zivildienstverweigerung

I.

1. Die Weichenstellung in der verfassungsrechtlichen Qualifikation der Zivildienstverweigerer fand 1965 in einer Entscheidung des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts statt, in der einem Zeugen Jehovas die Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG bei der Verweigerung des Zivildienstes versagt wurde; 1) die Verfassungsbeschwerde wurde einstimmig als “offensichtlich unbegründet” verworfen (§ 24 BVerfGG). Der Leitsatz lautet: “Die Pflicht des Kriegsdienstverweigerers, einen Ersatzdienst zu leisten, verletzt nicht das Grundrecht der Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 und 3, Art. 12 Abs. 2 Satz 4 GG)”. Da Art. 12 Abs. 2 GG (heute Art. 12a Abs. 2 GG) nur vom Ersatzdienst spreche, sei damit das Problem der Rechtsfolge einer Kriegsdienstverweigerung ab- schließend gelöst. Die Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG scheitere daran, daß die Art. 4 und 12 GG “in diesem Zusammenhang gleichwertig nebeneinander” stünden, so daß von einem formal höheren Rang einer dieser Verfassungsbestimmungen nicht die Rede sein könne.

Läßt man sich auf die Logik formal gleichwertiger Verfassungsbestimmungen ein, ist die Auffassung des Gerichts unwiderleglich. Das Verfassungsgericht hat aber nicht erwogen, daß der Ersatzdienst überhaupt nur wegen des Gewissens des Kriegsdienstverweigerers eingeführt worden ist. Das heißt also: Die Vorschrift des Art. 4 Abs. 3 GG hat zur Einrichtung des Ersatzdienstes geführt. Art. 12 Abs. 2 Satz 2 bis 4 (heute Art. 12a Abs. 2 Satz 1 bis 3) GG war insoweit nichts anderes als eine, wenngleich im Range einer Verfassungsnorm stehende, Ausführungsbestimmung zu Art. 4 Abs. 3 GG. Dieser ist unstreitig, wie schon die Systematik des Art. 4 zeigt, ein Spezialfall der Gewissensfreiheit. Blickt man auf die dargestellte innere Rangfolge, in der die einschlägigen Verfassungsbestimmungen zueinander stehen, so wird dieses grundgesetzliche Normgeflecht von Art. 4 Abs. 1 GG regiert. Dann entsteht die Frage, ob, gemessen am Maßstab des Art. 4 Abs. 1 GG, die Regelung des Art. 12 GG das Problem vollständig erfaßt hatte. Diese Frage muß angesichts der bei einem Zeugen Jehovas besonders schwerwiegenden Gewissensbindung gegenüber jeder Form staatlicher Inpflichtnahme des ganzen Menschen im Blick auf Zeit und Arbeitskraft eindeutig verneint werden. 2)

Mit anderen Worten: Die Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen ist keine Regelungsmaterie des Grundgesetzes geworden. Adolf Arndt hat dies in der Anmerkung zu dem Urteil anhand der Entstehungsgeschichte des Art. 12 Abs. 2 GG, an der er wesentlich beteiligt war, und mit systematischen Erwägungen bekräftigt. 3)

Der verfassungsändernde Gesetzgeber, der die damalige Bestimmung des Art. 12 Abs. 2 GG geschaffen hat, hätte ebenso gut in Ausführung des Art. 4 Abs. 3 Satz 2 GG den Weg eines Bundesgesetzes einschlagen können, um den Komplex vollständig zu regeln. Die Tatsache, daß der Ersatzdienst samt näheren Bestimmungen hierzu in der Verfassung selbst geregelt wurde, um die Rechtsstellung des Kriegsdienstverweigerers “gesetzesfest” zu machen, hat verfassungsrechtlich nicht zu einer Machtlosigkeit des Gesetzgebers geführt. In der Tat hat dieser ja auch mit der Einführung des § 15a ZDG im Jahre 1969 auf die Zivildienstverweigerung aus Gewissensgründen reagiert.

Mit seiner zweiten Entscheidung aus dem Jahre 1968 bleibt der Senat auf dieser Linie; 4) doch scheint er sich der Kargheit seiner Begründung und des mangelnden Realitätssinns im Blick auf die strafrechtlichen Folgen bewußt geworden zu sein; die Begründung ist ausführlicher. Sie wendet sich jetzt auch den dogmatischen und praktischen Fragen des Strafrechts zu.

Für den Schuldvorwurf hat hiernach die Berufung auf die Gewissensentscheidung außer Betracht zu bleiben, da dieses Grundrecht für den Bereich der Wehrpflicht durch die Verfassung selbst in spezieller Weise ausgestaltet und damit zugleich inhaltlich beschränkt worden sei, und zwar gerade auch für die subjektive Seite des Tatbestandes (S. 133). Andererseits soll zwar “nicht die Gewissensentscheidung ... sondern allein der tatsächlich gegebene Zustand”, ein unüberwindlicher psychischer Zwang, strafrechtlich erheblich sein, etwa im Blick auf § 51 StGB a.F. (a.a.O.). Sodann aber prüft das Gericht die Entscheidung anhand des Verhältnismäßigkeitsprinzips und Übermaßverbotes. Und hier wird dann überraschend die eben noch in Abgrenzung zum Gewissen als unüberwindlicher psychischer Zwang gekennzeichnete innere Situation des Einzelnen als die eines “Gewissenstäters”, der eine “Gewissensentscheidung” getroffen hat, charakterisiert. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit sei eine wertentscheidende Grundsatznorm “und zwar höchsten verfassungsrechtlichen Ranges”, die bei Staatstätigkeit jeder Art – auch bei der Strafzumessung im Strafverfahren – Wertmaßstäbe setzende Kraft entfalte und Beachtung verlange. Das Grundrecht wirke sich hier aus als allgemeines “Wohlwollensgebot” gegenüber Gewissenstätern. Daraus ergäben sich für den Einzelfall verfassungsrechtliche Grenzen für den Strafanspruch des Staates, wobei die Bedeutung für die Ordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechts einerseits und die Stärke des Gewissensdruckes und die dadurch geschaffene Zwangslage auf der anderen Seite in Betracht zu ziehen seien (S. 135).

Hier soll dahinstehen, wie diese Entscheidung strafrechtssystematisch zu bewältigen ist. Verfassungsrechtlich gesehen wird wie zuvor die Gebundenheit im Gewissen bei der Feststellung des Schuldvorwurfs aus dem Schutzbereich des Art. 4 Abs. 1 GG ausgewiesen, für die Strafzumessung hingegen auf dem Umweg über das Territorium des Verhältnismäßigkeitsprinzips wieder in die Verfassung eingeführt, hier allerdings lediglich als Anweisung an den Richter im Blick auf das Strafmaß. Blieb dort (S. 132) eine Berufung des Zivildienstverweigerers auf das Gewissen verfassungsrechtlich irrelevant, so ist hier die Gewissensfreiheit “eine wertentscheidende Grundsatznorm ... höchsten verfassungsrechtlichen Ranges” (S. 134).

Zwei Tage nach dieser Entscheidung des Ersten Senats hat der Zweite Senat die strafrechtlichen Folgen der grundsätzlichen Weichenstellung des Ersten Senats wesentlich abgemildert, indem er die Zweitbestrafung für Zivildienstverweigerer ausschloß. 5)

Es handelt sich, wie der Zweite Senat maßstäblich ausführt, bei der Zivildienstverweigerung eines Zeugen Jehovas um eine “ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters” und damit im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG um dieselbe Tat. Die Zweitbestrafung verkenne das Wesen der Gewissensentscheidung, der nach Art. 4 Abs. 1 GG ein besonderes Gewicht zukomme (S. 205).

Gewissensentscheidung sei jede ernste, sittliche, d.h. an den Kategorien von “gut” und “böse” orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte (unter Hinweis auf BVerfGE 12, 45, 55).

Der Widerspruch zum Ersten Senat ist so groß, wie ihn der horror pleni (hierzu § 16 BVerfGG) überhaupt zuläßt: Es gibt für Zivildienstverweigerer keine Beschränkung des Art. 4 Abs. 1 GG durch Art. 4 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 2 GG; und es wird zur Verdeutlichung dessen, was eine Gewissensentscheidung ist, ein Prinzip aus dem 12. Bande verwandt, das der Erste Senat dort maßstäblich anhand eines Falles von Kriegsdienstverweigerung entwickelt hat.

Die zweite Entscheidung des Zweiten Senats aus dem Jahre 1988, mehr als zwei Jahrzehnte später, betraf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Widerrufs der Strafaussetzung gegenüber einem Zeugen Jehovas, der den Zivildienst zum zweiten Male verweigert hatte und dessen Strafe bei der ersten Verurteilung wegen Dienstflucht (§ 53 ZDG) zur Bewährung ausgesetzt worden war. 6)

Der Senat spricht einleitend im Sinne der bisherigen Linie des Senats von der Gewissensfreiheit als von einer Freiheit, “von der öffentlichen Gewalt nicht verpflichtet zu werden, gegen Gebote und Verbote des Gewissens zu handeln”. 7) Etwas abrupt schließt sich der Senat sodann aber der Rechtsprechung des Ersten Senates an, ohne dies mit der referierten Eingangssentenz gedanklich zu verknüpfen. Die Verfassungswidrigkeit des Widerrufs wird gestützt auf Art. 4 Abs. 3, 12a Abs. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip im Sinne eines verfassungskräftigen Gebotes, “die Grundlagen des in Rechtskraft erwachsenen Urteils und das darauf gestützte Vertrauen des verurteilten Zeugen Jehovas zu respektieren, ein Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung werde nicht deshalb erfolgen, weil der Verurteilte den Geboten seines Gewissens folgend, den Ersatzdienst erneut verweigert.”

Dies ergebe sich, wie das Gericht zuvor darlegte, aus der Tatsache, daß das wegen Dienstflucht verurteilende, die Strafe aber zur Bewährung aussetzende Gericht davon ausgegangen sei, daß der Verurteilte auch die nächste Einberufung verweigern werde.

2. Die Rechtsprechung des Gerichts läßt zur Reichweite der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG eine klare Linie vermissen. Eindeutig zieht lediglich der Zweite Senat in seinem ersten Beschluß aus der Gewissensfreiheit des Art. 4 Abs. 1 GG für die Zivildienstverweigerer verfassungsrechtliche Konsequenzen im Blick auf die Auslegung des Art. 103 Abs. 3 GG.

Im Ergebnis wird der Zivildienstverweigerer jedenfalls einmal nach § 53 ZDG bestraft, wenn er keinen Ersatzdienst nach § 15a ZDG abgeleistet hat (hierzu unten IV. 3). In der Regel werden die Strafen zur Bewährung ausgesetzt, wenn das Gericht von einer Gewissensentscheidung ausgeht. Insofern wirkt sich das vom Ersten Senat dem Verhältnismäßigkeitsprinzip im Blick auf Art. 4 Abs. 1 GG entnommene Wohlwollensgebot aus, auch wenn es in den Urteilen nicht immer genannt wird. Art. 4 Abs. 1 GG bewahrt den Zivildienstverweigerer also nicht vor der Kriminalisierung seiner Unterlassung; lediglich weitere strafrechtliche Folgen seiner Gewissensentscheidung (zweite Bestrafung, Widerruf der Strafaussetzung) hat das Gericht abgewendet. 8)

3. Ausgangspunkt verfassungsrechtlich sachgerechter Zuordnung von staatlicher Inpflichtnahme und Gewissensfreiheit ist der Begriff des Gewissens. Denn wenn die staatlichen Pflichten den Rang von Gesetzen haben, die Unverletzlichkeit des Gewissens aber den Rang einer Verfassungsnorm hat, an die nach Art. 1 Abs. 3 GG Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung unmittelbar gebunden sind, kann diese Bindung, die ja Unterordnung staatlicher Willensbildung unter die Unverletzlichkeit des Gewissens bedeutet, ihren Richtpunkt nur aus dem Gewissensbegriff selbst empfangen.

a) Ein wichtiges Interpretament enthält in Art. 4 Abs. 3 GG die Verfassung selbst. Diese Bestimmung regelt den historisch gesehen klassischen – nicht den einzigen – Fall widerstreitender staatlicher Pflichten und persönlicher Gewissensbindung. Der Satz besagt: Schon von Verfassungs wegen wird (nur) ein ganz bestimmter, besonders bedeutsamer, historisch durch die NS-Zeit beschwerter Ausnahmefall staatlicher Inpflichtnahme des Bürgers geregelt. Wenn das Gewissen “Nein” zu der Pflicht sagt, Soldat zu werden, muß es unverletzt bleiben. Das Entscheidende am Art. 4 Abs. 3 GG ist die unbedingte Anerkennung einer Gewissensbindung, die gegenüber der Pflicht zum Kriegsdienst mit der Waffe lediglich dieses “Nein” sagt. Es geht hier nur um diese Äußerung des Gewissens, gleichsam um die defensive Gewissensfreiheit. Sie ist unbedingt. Es geht nicht um das Gewissen des “Gehet hin und lehret alle Völker und taufet sie ...” (Matth. 28, 19), also um die (offensive) Gewissenspflicht, seinen Glauben anderen zu verkünden (sog. positive Glaubensfreiheit). Deshalb kann auch nicht die Diskussion über unser Thema irritiert werden durch Beispiele offensiver Glaubens- und Gewissenspflichten, also der Grenzen der Verkündigungsfreiheit gegenüber dem Straf- und Polizeirecht oder antimilitaristischer Gewissensentscheidungen, die zur Zerstörung von Kriegsspielzeugen in Geschäften führen usw. Diese offensive Struktur der Gewissens- und Glaubensfreiheit liegt Art. 9 Abs. 1 EMRK zugrunde; Art. 9 Abs. 2 EMRK unterwirft sie daher zu Recht bestimmten Beschränkungen.

Die defensive Gewissensfreiheit äußert sich demgegenüber, wie eben hervorgehoben, im einfachen “Nein” gegenüber der staatlichen Zumutung. Hier ist der Staat in eins Ursprung der Zumutung an das Gewissen und Gegner des Anspruchs auf Gewissensfreiheit. 9)

b) Die Eingrenzung der Unverletzlichkeit des Gewissens bloß defensiv auf das “Nein” gegenüber staatlicher Inpflichtnahme klärt allerdings noch nicht die Frage, wann eine Gewissensentscheidung vorliegt. Für diese Antwort ist das geschichtliche Gewicht der Gewissensfreiheit aufschlußreich, der das Grundrecht, im Gegensatz zu Art. 135 WRV, seine einschränkungslose Fassung verdankt. 10) Insofern geht es seit den religionspolitischen Auseinandersetzungen nach der Reformation um das Abwehrrecht des Individuums gegen den Bekenntniszwang. Dieses Abwehrrecht wurde toleriert in unterschiedlichem Grade, von der Kümmerform des ius emigrandi bis hin zur völligen Religionsfreiheit, verbunden mit der strikten Trennung von Staat und Religionsgemeinschaften nach der Verfassung der USA. 11)

Im säkularen Staat bleibt die Gewissensfreiheit nicht an die Religionsausübung gebunden. Die Geschichte gibt aber den Fingerzeig dafür, was als ein gewissensgebundenes “Nein” gegenüber staatlicher Inpflichtnahme zu verstehen ist: Es ist der Angriff auf die Identität und Integrität des Menschen selbst, auf sein Mensch-Sein, das darin konstituiert ist, daß jeder Mensch je für sich ein Gewissen hat. Und zwar handelt es sich um einen gegenwärtigen und unmittelbaren Angriff. Auch hierin unterscheidet sich defensive von “offensiver” Gewissensfreiheit. Diese hat viele Formen und viele Zeiten, sich zu äußern, insbesondere in der gewöhnlichen Äußerungsform der Glaubensfreiheit. An eine bestimmte gegenwärtige Situation ist sie in der Regel – vom sogenannten status confessionis etwa eines gewissensgebundenen Eintretens für vom Staat diskriminierte Personengruppen abgesehen – nicht gebunden. In der defensiven Gewissensfreiheit geht es dagegen unausweichlich um das hier und jetzt. Diese Gewissensbindung aktualisiert sich überhaupt nur im status confessionis.

Da eine religiöse Rückbindung des Gewissens in einem säkularen freiheitlichen Staat keine Voraussetzung mehr dafür ist, sich auf das Grundrecht der Gewissensfreiheit zu berufen, kann der Richter nicht mit der Elle von begrifflich erfaßten, verworfenen oder approbierten, Motivationslagen (religiös, ethisch, politisch) den Gewissensbegriff als solchen substantiell bestimmen. Schon in der unzulänglichen Praxis materieller Gewissensprüfung nach dem früheren Kriegsdienstverweigerungsgesetz hat sich jedenfalls dies erwiesen.

Ebenso wenig kann es auf die Abseitigkeit oder Plausibilität der Darstellung von Gewissensbindungen ankommen. Für das Bayerische Oberste Landesgericht war 1983 eine Gewissensentscheidung nur denkbar, wenn sie auf einer “zwar idealistischen, jedoch extremen und wirklichkeitsfremden Denkhaltung oder Weltanschauung beruht”. 12)

Das OLG Nürnberg 13) hat ähnlich geurteilt: “Typisch ist in allen diesen Fällen, daß eine solche Einstellung (gegen den Zivildienst, d.Verf.) in aller Regel nicht das Ergebnis sachlicher rationaler Überlegungen, sondern die Folge sektiererischer Glaubensvorstellungen oder logisch nicht nachvollziehbarer, realitätsferner weltanschaulicher Ansichten ist.”

Ob eine Gewissensbindung vorliegt, unterliegt freilich der Beurteilung des Gerichts. Der Begriff ist ein Begriff des Grundgesetzes und muß daher richterlicher Cognition offenstehen; allerdings richterlicher Cognition, nicht richterlicher Dezision. Der Richter hat demgemäß auch nicht – umgekehrt als die eben referierten Urteile – die Plausibilität der Gewissensentscheidung von seinem anders gearteten und in der Regel weit überwiegend in der Öffentlichkeit und unter den Rechtsgenossen geteilten Standpunkt aus zu ventilieren und sein Urteil auf die Frage zu reduzieren, ob das hierzu Vorgetragene “einleuchtet”. Denn gerade hierin zeigt sich erfahrungsgemäß der Richter sowohl subjektiv befangen als auch zeitbefangen. Noch vor 30 Jahren wurde im Falle eines Angehörigen der Zeugen Jehovas, deren Gewissensbindungen seit je als tief gegründete und unausweichliche offenkundig sind, in dem Falle einer zweiten Dienstflucht (jetzt § 53 ZDG) das Strafmaß von einem Jahr und sechs Monaten ohne Bewährung so begründet: “Die Strafe von einem Jahre Gefängnis hat bisher bei dem Angeklagten keine Einsicht gezeigt, daß die Ableistung des Ersatzdienstes erforderlich ist und, wie aus den obigen Darlegungen folgt, bei vernünftiger Abwägung der Argumente auch zu keinem Gewissenskonflikt führen kann. Des weiteren war strafschärfend auch in Betracht zu ziehen, daß sich die Fälle der Ersatzdienstverweigerung häufen und damit eine erhebliche Gefahr für das öffentliche Leben gegeben ist.” 14)

Bereits im Jahre 1969 hat E.-W. Böckenförde darauf hingewiesen, “daß es auch rationale und sogar politische Überzeugungen sein können, die sich zu einer Gewissensüberzeugung verdichten”. 15) Nach Böckenförde würde, entnähme man das Kriterium für das Vorliegen einer wirklichen Gewissensentscheidung materiellen Kriterien, gerade die Individualität des Gewissens, seine Freiheit und Selbstgesetzlichkeit, negiert. Eine staatliche Rechtsordnung, die solcherart zwischen “richtigen” und “irrigen” Gewissen unterscheiden wollte, würde sich einen Maßstab zusprechen, der nicht dem Gewissen selbst entnommen wäre und der darum im Zeichen der Gewissensfreiheit untersagt sei. 16)

Der Richter ist daher allein darauf verwiesen, den sittlichen Ernst und die Unbedingtheit der Verweigerungshaltung des Angeklagten festzustellen. Oben wurde der Begriff der Identität und Integrität verwandt. Das bedeutet, daß der Mensch, läßt er sich durch das Strafrecht oder andere staatliche Maßnahmen im Gewissen beugen, nicht mehr der gleiche Mensch ist wie zuvor. Er kann nur im Widerstehen bei sich selbst bleiben. Der Richter hat nur dies zu prüfen; es ist wegen der Unbedingtheit des “Nein” eine Prüfung ohne Nebengedanken an Motive, staatliche Interessen, Statistiken über die Zahl der Verweigerer, Staatsraison, Belastungsungleichheit usw. vorzunehmen.

All dies zu beachten, wäre dem Richter möglich, könnte möglicherweise für ihn verpflichtend sein, wenn es um einen Fall offensiver Gewissens- und Glaubensfreiheit ginge. Das wurde oben dargelegt. Im “Nein” geht es nur um die Bewährung des Gewissens gegenüber einer staatlichen Inpflichtnahme hier und jetzt.

c) Das Ergebnis mag rechtspolitisch unbefriedigend sein; schon die bisherige, durch das Wohlwollensgebot in der Regel gemilderte Strafpraxis führte zu unbefriedigenden Ergebnissen im Blick auf eine “Belastungsgleichheit”. 17) Aber die Frage, ob und wie dem gesteuert werden kann, ist eine politische Frage, keine auf Grund des geltenden Rechts lösbare. Nur auf der Basis dieses Rechts, nicht im Blick auf eine befriedigende rechtspolitische Lösung, hat der Richter Recht zu sprechen. Es mag sein, daß dem Gesetzgeber eine politische Lösung gelingt. Die Reichweite der Verbürgung eines unverletzten Gewissens muß in jedem Falle unangetastet bleiben.

Böckenförde verweist, Luhmann folgend 18) , darauf, daß das Gewissen in der Bereitschaft zur Konsequenz auch von außen greifbar werde. Dieser Gesichtspunkt ist prinzipiell richtig, nur darf eben die bekannte “lästige Alternative” nicht ihrerseits so geartet sein, daß sie das Gewissen in ähnlicher Weise verletzt. Denn auch die vom Staat verordnete Alternative ist eine staatliche Inpflichtnahme, der gegenüber ein gewissensgebundenes “Nein” nach Art. 4 Abs. 1 GG möglich bleiben muß. Mit anderen Worten: Das Fehlen einer lästigen Alternative kann nicht dazu führen, das Gewissen deswegen geringer zu achten, weil im praktischen Ergebnis die gewissengebundende Person in der Belastung durch staatliche Pflichten “besser wegkommt” als die weit überwiegende Anzahl des Altersjahrgangs.

4. Die Rechtsprechung des Ersten Senates des Bundesverfassungsgerichts, wonach Art. 4 Abs. 1 GG dem Zivildienstverweigerer aus Gewissensgründen keinen verfassungsrechtlichen Schutz gewährt, ist hiernach ebensowenig haltbar wie die darauf gegründete Rechtsprechung der Strafrechtspflege. Der Staat kann niemanden zum Zivildienst zwingen, der diesem sein gewissensgebundenes “Nein” entgegensetzt. Ein solches Gewissen bleibt nur unverletzt, wenn sein “Nein” auch sanktionslos bleibt; mag die strafrechtsdogmatische Begründung hierfür im Bereich der Rechtfertigung oder der Entschuldigung gefunden werden. 19)

Art. 4 Abs. 1 GG und

die Verweigerung der Wehrpflicht

II.

1. Der Totalverweigerer hat eine, teils biblisch-religiös motivierte, radikal-pazifistische Einstellung. Mit der Erfüllung der Wehrpflicht, in welcher Form auch immer, sieht er sich in das umfassende Konzept der “Gesamtverteidigung” eingebunden. 20) Im einzelnen stützen sich die Wehrdienstverweigerer auf diejenigen Zusammenhänge, die das geltende Recht selbst herstellt, aber auch auf die authentischen Verlautbarungen aus dem politisch-militärischen Bereich der Gesamtverteidigung:

Im geltenden Recht wird die Verzahnung von Wehrdienst und Zivildienst vor allem in § 3 Abs. 1 WPflG gesehen, wonach die Wehrpflicht “durch den Wehrdienst oder ... den Zivildienst” erfüllt wird. Hieran knüpft die Bestimmung des § 79 ZDG an, der im Verteidigungsfall (Art. 115a GG) die Einberufung zum unbefristeten Zivildienst möglich macht. Die Aufgaben der Gesetze der zivilen Verteidigung sind breit gefächert. Nach Beslich 21) betrifft die Zivile Verteidigung im Rahmen der Gesamtverteidigung im Blick auf die Bereitstellung personeller Ressourcen für den Spannungs- und Verteidigungsfall (Art. 80a, 115a ff., 12a Abs. 3 bis 6) das Zivilschutzgesetz, sodann das aus Haushaltsgründen bis auf weiteres suspendierte Gesetz über das Zivilschutzcorps, das den Einsatz auch von 200.000 Dienstpflichtigen für überregionale Hilfeleistungen unter Kriegsbedingungen ermöglicht, und das Gesetz zur Sicherstellung von Arbeitsleistungen für Zwecke der Verteidigung einschließlich des Schutzes der Zivilbevölkerung (Arbeitssicherstellungsgesetz) 22) , das den Personalbedarf zur Erfüllung lebens- und verteidigungswichtiger Aufgaben im Krisen- und Verteidigungsfall sichert (S. 9). Die Ermächtigung des Grundgesetzes bezieht nach Art. 12a Abs. 3 GG im Spannungs- und Verteidigungsfall alle Wehrpflichtigen ein. Ausbildungsveranstaltungen zur Vorbereitung auf Dienstleistungen nach Abs. 3, für die besondere Kenntnisse und Fertigkeiten erforderlich sind, können schon vorher für Wehrpflichtige obligatorisch sein (Art. 12a Abs. 5 Satz 2 GG). Finden Zivildienstverweigerer nicht binnen vier Wochen nach Eintritt des Verteidigungsfalles ein freies Arbeitsverhältnis im karitativen Bereich, können sie nach § 79 Nr. 6 ZDG gleichfalls herangezogen werden.

“Ingesamt gesehen ergänzen sich zivile und militärische Verteidigung zu unverzichtbaren Teilen einer Gesamtverteidigung ..., die gleichzeitig auch durch die Verteilung der im nationalen oder NATO-Bereich wahrzunehmenden Aufgaben gekennzeichnet ist”. 23) Der Begriff “Zivile Verteidigung” ist eine durch den Bundestag herbeigeführte Begriffsbestimmung (BT-Drs. IV/2372). In den Rahmenrichtlinien für die Gesamtverteidigung heißt es zum Prinzip der Gesamtverteidigung:

“Militärische Verteidigung und zivile Verteidigung sind organisatorisch eigenständig, stehen jedoch als Gesamtverteidigung in einem unauflösbaren Zusammenhang. Militärische und zivile Seite müssen zu diesem Zweck unter gemeinsamer politischer Führung eng zusammenwirken. Gesamtverteidigung erfordert aber auch die Mitwirkung der Gesellschaft.” 24)

Die Aufgaben der nationalen zivilen Verteidigung werden einleitend so beschrieben: “Die zivile Verteidigung umfaßt die Planung, Vorbereitung und Durchführung aller ziviler Maßnahmen, die zur Herstellung und Aufrechterhaltung der Verteidigungsfähigkeit einschließlich der Versorgung und des Schutzes der Zivilbevölkerung erforderlich sind.”

Dieses Beziehungsgeflecht von verfassungsrechtlichen Ermächtigungen und gesetzlichen Bestimmungen, an deren Vervollkommnung und Abrundung weiter gearbeitet wird, und das vom Standpunkt der militärischen Verteidigung aus zwingend erforderlich ist, stärkt, in den Augen der Totalverweigerer, die Bereitschaft zum Krieg. Bestärkt wird diese Auffassung durch den Hinweis bei Beslich 25) , daß der zivile Anteil an den Kriegstoten im Ersten Weltkrieg bei 5% lag, im Zweiten Weltkrieg bei 48%, im Korea-Krieg bei 84% und im Vietnam-Krieg 93%. Diese Zahlen, die für die politische Führung die Zivilverteidigungsplanung zwingend erforderlich machen, sind für die Wehrpflichtgegner ein Hinweis darauf, daß ein Krieg, auch ein Verteidigungskrieg, nicht mehr auf soldatische Auseinandersetzungen beschränkbar ist.

In einer persönlichen “Erklärung zur totalen Kriegsdienstverweigerung” (nicht veröffentlicht) heißt es:

“Dadurch, daß ich waffenlosen Kriegsdienst leiste, erbringe ich meinen Beitrag dazu, Krieg möglich werden zu lassen. Gerade ein gut organisierter Zivilschutz, der der Bevölkerung und den Soldaten größere Überlebenschancen einräumt, läßt den Krieg möglicher werden. Durch ihn sinkt die Hemmschwelle. Die Bereitschaft, im äußersten Notstand Krieg zu führen und sich somit von friedlichen Formen der Konfliktlösung abzuwenden, wächst. Je besser wir Krieg planen, desto möglicher, sprich führbarer, erscheint er uns und um so mehr sind wir bereit, ihn zu führen. (...) Heute bin ich mir bewußt, daß auch ein solcher Dienst gegen mein Gewissen verstoßen würde, da ich dadurch die militärische Verteidigung in ihrem Bestand legitimiere und somit etwas bejahe, was mir mein Gewissen als ablehnungswürdig vorschreibt. Da ich Krieg als menschenunwürdig und verwerflich betrachte und mich aus Gewissensgründen einer Beteiligung an einem solchen Verbrechen an der Menschheit verweigere, kann es trotzdem kein Recht geben, das es erlaubt, von mir dafür einen Ersatz in Form von Arbeit oder Geld zu verlangen.”

Einleitend wird ausgeführt:

“Daher sehe ich in der Zerstörung von Leben, sei es in Angriff oder Verteidigung, weder Tapferkeit noch Opfermut. Selbst wenn die Verteidigungskonzeption dieses Staates angeblich rein defensiven Charakter hat und im ‘Verteidigungsfall’ nur der Wahrung der eigenen Sicherheit und dem Schutz des Volkes dienen soll, so muß ich sie ablehnen. Jedes militärische System, jede militärische Art der Konfliktlösung ist menschenunwürdig. Jeder Staat, der sich unter Anwendung von Waffengewalt gegen Leben zu verteidigen sucht, ist um nichts besser als der Staat, der ihn mit militärischen Mitteln angreift. Beide nehmen zum eigenen Schutz die Verletzung des elementarsten Menschenrechts, des Rechts auf Leben, in Kauf. Für mich ist zwischen Töten im Krieg und ‘gewöhnlichem’ Mord kein Unterschied. Wenn wir uns verteidigen wollen, dann müssen wir dafür eine uns menschenwürdige Art wählen, die selbst im Zustand der stärksten Bedrohung von außen das Recht auf Leben schützt und achtet.

Ich habe mich zu einem Leben entschieden, das frei von gewalttätigen Konfliktlösungen ist. Ich glaube nicht daran, daß Gewalt ein kürzerer Weg zum Erfolg ist. Gerade der Staat Israel ist hier ein eindrucksvolles Beispiel. Trotz seiner militärischen Erfolge ist es ihm bis heute nicht gelungen, Frieden zu erreichen. Seine Kriege haben eher das Gegenteil bewirkt, denn der Haß der Besiegten ist gestiegen. Auch der Golfkonflikt führt uns die Sinnlosigkeit militärischer Auseinandersetzung deutlich vor Augen. Zwei Staaten sind durch ihn wirtschaftlich ruiniert, ganz zu schweigen von den menschlichen Tragödien, die dieser Krieg und seine Folgen mit sich bringt und noch bringen wird.

Beide Beispiele zeigen, daß Krieg weder dem Sieger noch dem Besiegten Frieden bringt. Er ist weder ein geeignetes Mittel zur Konfliktlösung noch uns Menschen würdig. Treffend hat dies einmal ... Ghandi charakterisiert, als er sagte: ‘Ich glaube fest daran, daß jedes Geschöpf Gottes das gleiche Recht hat auf Leben wie wir.’

Ich habe mich zu einer Lebensführung entschieden, in der Gewalt keinen Platz hat. Dafür habe ich mein Bewußtsein gestärkt. Mein Gewissen verbietet mir jede direkte und auch indirekte Beteiligung bzw. Unterstützung von Gewalt.”

In einer gleichfalls nicht veröffentlichten Erklärung eines anderen Totalverweigerers findet sich ein Zitat von Horst Eberhard Richter, das die Widerständigkeit von Totalverweigerern in der Auseinandersetzung mit den Realitäten verdeutlichen soll:

“Es gibt eine kreisförmige Wechselbeziehung zwischen Machen und Erkennen. Wenn man nicht macht, was man als notwendig, wenn auch mit persönlichen Unannehmlichkeiten behaftet, erkannt hat, dann kann man irgendwann auch nicht mehr erkennen, was zu machen ist. Wer Anpassungszwängen taktisch nachgibt, wohlwissend, daß er ihnen mit vertretbarem Risiko widerstehen könnte und auch sollte, wird nach und nach die Unzumutbarkeit von Anpassungsforderungen gar nicht wahrnehmen, d.h. die eigene Gefügigkeit auch nicht mehr als Fluchtreaktion durchschauen. Alles erscheint normal: die Verhältnisse, denen er sich ergibt, und der Verzicht auf Gegenwehr, den er eben gar nicht mehr als Verzicht erlebt.” 26)

2. Das Bundesverfassungsgericht hatte sich in zwei Verfahren mit Vorlagebeschlüssen des Landgerichts Ravensburg zu befassen, die die Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 1 Satz 1 des WPflG betrafen. 27) Das Landgericht begründete die Verfassungswidrigkeit der Bestimmung in beiden Entscheidungen mit den oben dargestellten weitreichenden Befugnissen des Staates, wehrdienstpflichtige Zivildienstleistende, insbesondere im Verteidigungsfall, zu Zivilschutzdiensten heranzuziehen. Dies lasse sich nur mit der Begründung rechtfertigen, die Zivildienstpflicht sei Erfüllung der Wehrpflicht. Art. 4 Abs. 3 GG verbiete zwar nur den Zwang zum Kriegsdienst mit der Waffe gegen das Gewissen des Einzelnen, doch sei die Norm weit auszulegen und schütze vor jeder auch nur mittelbaren Mitwirkungs- und Tötungshandlung, wie etwa Mitwirkung an dem Bau von Verkehrswegen, die dem Truppen- oder Waffentransport dienen könnten, oder dem Einsatz im Luftschutzdienst. Das Recht der Kriegsdienstverweigerer beziehe sich auf jede Handlung, die im Zusammenhang der Ablehnung der Kriegsdienstpflicht dem Kriegsdienstverweigerer sittlich untragbar erscheine. Die strafrechtliche Verurteilung eines Kriegsdienstverweigerers, der unter Berufung auf sein Gewissen solche Tätigkeiten ablehne, verletze die Menschenwürde. Wäre der Zivildienst nicht Erfüllung der Wehrpflicht, hätte der Angeklagte ihn geleistet.

Das Bundesverfassungsgericht erklärte die erste Vorlage für unzulässig und in der Entscheidungsformel zur zweiten Vorlage § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG als mit dem Grundgesetz vereinbar. § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG widerspreche offensichtlich keiner der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 12a Abs. 2 GG. Die Vorschrift enthalte keine normative Aussage, die Gegenstand, inhaltliche Ausgestaltung oder organisatorische Einbindung des Zivildienstes in einer die Gewissenentscheidung nach Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG berührenden Weise beeinflussen könnte. Die Zusammenfassung von Wehrdienst und Zivildienst unter dem Oberbegriff der Wehrpflicht knüpfe an Art. 12a Abs. 3 Satz 1 GG an, der Wehr- und Zivildienstleistende gleichermaßen als Wehrpflichtige bezeichne und damit den in § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG aufgenommenen Sprachgebrauch vorgebe. Letztlich verkenne das vorlegende Gericht, daß nach der dem Grundgesetz zugrunde liegenden Systematik Art. 4 Abs. 3 GG zwar das Recht verbürge, den Kriegsdienst mit der Waffe aus Gewissensgründen zu verweigern, hingegen nicht ein Recht zur Verweigerung der Wehrpflicht als einer allgemeinen Bürgerpflicht gewähre. Für die Schlußfolgerungen, die das Landgericht aus § 3 Abs. 3 Satz 1 WPflG für die gegenwärtige und künftig mögliche Ausgestaltung des Zivildienstes im Blick auf den Schutz der Gewissensentscheidung aus Art. 4 Abs. 3 Satz 1 GG ziehe, gebe die Vorschrift nichts her. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Dienstleistungspflichten für Zivildienstleistende sei daher nicht Gegenstand des Verfahrens.

Vorlagebeschlüsse und Entscheidungsgründe des Bundesverfassungsgerichts verhalten sich nicht zu Art. 4 Abs. 1 GG. Da das vorlegende Gericht vom Vorliegen der Gewissensgründe überzeugt gewesen ist, hätte für es die Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG nahegelegen. Im Rahmen der Rechtsprechung des Ersten Senats hätte das Landgericht Schuldminderungsgesichtspunkte aus Gründen unausweichlichen Zwanges, auf die das Bundesverfassungsgericht in den Gründen für seine zweite Entscheidung ausdrücklich hingewiesen hat, berücksichtigen und freisprechen können. 28) Offenbar kam es aber dem Landgericht auf die prinzipielle Verfassungsfrage an. Auch insofern wäre für beide Gerichte, das Landgericht und das Bundesverfassungsgericht, die Prüfung der Vorlage nach dem Maßstab des Art. 4 Abs. 1 GG geboten gewesen. Möglicherweise hat das Landgericht wegen des Ausschlusses des Art. 4 Abs. 1 GG in der Rechtsprechung des Ersten Senats zur Zivildienstverweigerung (vgl. oben I. 1.) diesen Maßstab nicht angeführt. Entwickelt man, wie oben unter I. 1 dargelegt, den entscheidenden Maßstab aus Art. 4 Abs. 1 GG, wäre es nicht auf die begriffliche Seite der “Wehrpflicht” angekommen, zumal der Begriff in Art. 12a Abs. 3 GG den Gesetzgeber nicht verpflichtet, ihn als Zusammenfassung von Wehr- und Zivildienst zu verwenden. Der Art. 12a Abs. 3 GG ermächtigt lediglich den Gesetzgeber, durch Gesetz gegenüber einer Personengruppe tätig zu werden, die im Grundgesetz mit dem Begriff des “Wehrpflichtigen” hinreichend deutlich umschrieben wurde. Ein solches Gesetz unterläge im übrigen ebenfalls den Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 GG. Jedenfalls aber hindert Art. 12a Abs. 3 GG den Gesetzgeber verfassungsrechtlich nicht, § 3 Abs. 1 Satz 1 WPflG so zu fassen, daß er für eine Gewissensentscheidung des Totalverweigerers Raum gibt.

3. Im Unterschied zu den Zeugen Jehovas können die Totalverweigerer nicht schon durch ihre Selbstdefinition damit rechnen, daß die Verweigerung der Wehrpflicht als gewissensgebunde Verweigerung akzeptiert wird. Erkennt ein Gericht allerdings die Gewissensgründe an, sind gesetzlich vorgesehene Sanktionen wegen der Unterordnung des Strafrechts unter Art. 4 Abs. 1 GG verfassungswidrig. Eine grundrechtskonforme Regelung hätte sowohl § 3 WPflG um eine Bestimmung zu ergänzen, die Totalverweigerer aus Gewissensgründen von der Wehrpflicht ausnimmt und könnte diese Bestimmung um eine weitere ergänzen, die einen Dienst vorsieht, der kraft Gesetzes außerhalb des Bereichs der Zivilen Verteidigung steht und für den Spannungs- und Verteidigungsfall von der Heranziehung von Totalverweigerern absieht. So jedenfalls müssen die Darlegungen des Landgerichts Ravensburg über die Auffassungen der Angeklagten in den Strafverfahren, die zu der Vorlagefrage führten, verstanden werden. Ob diese Haltung typischerweise den Totalverweigerer kennzeichnet, bedürfte allerdings der Aufklärung. Freilich machte ein solcher Weg die Etablierung einer staatlichen Instanz, die sich vergewissert, daß die Totalverweigerung auf einer Gewissensentscheidung beruht, unumgänglich.

Die Militärgerichtsbarkeit

im Lichte von Art. 104 Abs. 2 GG

III. Die Vorgänge, die zur Verhängung eines Arrestes nach der Wehrdisziplinarordnung gegen Totalverweigerer führen, weil diese schon den Befehl, sich einkleiden zu lassen, verweigern, kann ich hier als bekannt voraussetzen. Offenbar ist es die Regel, daß schon der erste Arrest 21 Tage beträgt und die sich daran anschließenden Disziplinarmaßnahmen, weil der Totalverweigerer bei seiner Haltung bleibt, wiederum einen je 21tägigen Arrest vorsehen. 29)

1. Das gesetzliche Verfahren widerspricht meines Erachtens Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG. Hiernach hat “über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung ... nur der Richter zu entscheiden”. Nach §§ 23, 24 Abs. 1 Nr. 2a) WDO “verhängt” der Bataillonskommandeur den Disziplinararrest und bedarf der “Zustimmung” des Richters des zuständigen Truppendienstgerichts (§ 36 WDO). Auf die Beschwerde des Betroffenen entscheidet in letzter Instanz das Truppendienstgericht (§ 38 Nr. 3 WDO).

Das Bundesverfassungsgericht hatte zunächst Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des Verfahrens geäußert, 30) hat dann allerdings in einer weiteren Entscheidung die Vereinbarkeit des Verfahrens mit dem Grundgesetz ausgesprochen. 31) Im Truppendienst bedürfe es mehr als in anderen Lebensbereichen einer schnellen und wirksamen Reaktion auf Verstöße gegen Zucht und Ordnung. Das Verfahren nach der WDO gewährleiste die schnelle disziplinare Ahndung der Tat; ein förmliches Gerichtsverfahren, selbst als strafbefehlsähnliches, summarisches Verfahren, müsse zu unangemessenen und schwer tragbaren Verzögerungen führen. Daß der militärische Vorgesetzte die Disziplinarstrafe selbst verhänge, stehe in Einklang mit dem der Truppe eigenen Befehls- und Unterordnungsverhältnis und verstärke die Wirkung der Strafe. Das Verfahren ergebe sich also aus den besonderen Erfordernissen in der Truppenorganisation und sei zur Vermeidung einer ernsthaften Gefährdung des mit dem Arrest verfolgten Zweckes nötig.

Es fällt auf, daß das Gericht kein Wort darauf verwendet, diese allgemeinen Ausführungen zu substantiieren. Es fehlt hier jedes Wort der Begründung, warum “die schnelle disziplinare Ahndung der Tat”, wenn sie auf einen Freiheitsentzug hinausläuft, im Truppendienst von besonderem Belang sein soll, wenn dem Disziplinarvorgesetzten vier andere einfache Disziplinarstrafen zur Verfügung stehen, die, weil sie keinen Freiheitsentzug bedeuten, ohne richterliche Mitwirkung verhängt werden können.

Überdies geht schon das Gesetz davon aus, daß es auf Schnelligkeit nicht ankommt, sonst wäre es nicht zu erklären, daß für den Fall der Einlegung einer Beschwerde des Betroffenen gegen die Disziplinarstrafe der Richter die sofortige Vollziehung der Strafe anordnen kann (§ 36 Abs. 1 Satz 3 WDO). Gerade daß die WDO auf den Suspensiveffekt des Rechtsmittels im Regelfalle nicht verzichtet, zeigt, daß die Schnelligkeit hier nicht das dirigierende Element der Rechtsfindung sein darf.

Entscheidend ist indessen, daß das Gericht insoweit einfach nach den Erfordernissen des Truppendienstes den Art. 104 Abs. 2 GG auslegt. Die Regelung der WDO betreffe “einen Ausnahmefall”. Für ihn müsse entsprechendes gelten wie für die Fälle, in denen der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck nicht erreichbar wäre, wenn man zuvor die Entscheidung des Richters einholte (Art. 104 Abs. 2 bis 4; hier sind Festnahmen auf frischer Tat gemeint). Schon, daß das Gericht das Verfahren der WDO für etwas “Entsprechendes” hält, für einen weiteren “Ausnahmefall”, belegt meines Erachtens, daß hier die Truppenerfordernisse über die Entscheidungen des Art. 104 Abs. 2 GG gestellt worden sind.

Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG kann auch nicht durch den Hinweis auf den Satz 4 relativiert werden, wonach das “Nähere” gesetzlich zu regeln ist. Denn hier handelt es sich nicht um einen Gesetzesvorbehalt sondern um die Anweisung, das bereits Geregelte näher auszugestalten (z.B. in der StPO oder in Landesgesetzen). Der Grundsatz des Absatzes 1 kann nicht nach Maßgabe von Gesetzen ausgelegt werden. 32)

Wie wenig die WDO davon ausgeht, daß über den Arrest “der Richter zu entscheiden” hat, zeigt sich in der (Nicht-)Beachtung des Art. 103 Abs. 1 GG, wonach jedermann vor Gericht Anspruch auf rechtliches Gehör hat. Im Zustimmungsverfahren nach § 36 WDO gibt es kein rechtliches Gehör, obschon prätendiert wird, daß dieses Verfahren den Voraussetzungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 oder Satz 2 GG entspreche. Man begnügt sich mit dem Schlußgehör des Disziplinarvorgesetzten nach § 28 Abs. 5 WDO. Das gleiche gilt bei der Beschwerde nach § 38 WDO, wobei hier nach § 18 Abs. 2 Satz 3 WBO erforderlichenfalls eine mündliche Verhandlung stattfindet. Haben Beweiserhebungen stattgefunden, so wird dem Beschwerdeführer indes nur “auf Antrag” das Beweisergebnis mitgeteilt (Satz 3).

Daß der zustimmende Richter nach § 36 WDO und der auf Beschwerde, dann allerdings mit zwei ehrenamtlichen Beisitzern, entscheidende Richter nach § 38 WDO identisch sind, sei hier nur am Rande vermerkt.

Die Beachtung der Verfassung, wo diese förmliche Garantien enthält, schafft Probleme; sie werden bei der Bundeswehr größer sein als im zivilen Leben. Aber deswegen können dort die förmlichen Garantien nicht geringer geachtet werden.

2. Sodann sind Fragen an die Begründungen der Beschwerdeentscheidungen der Truppendienstgerichte zu stellen. Die mir bekannt gewordenen drei Beschwerdeentscheidungen gegen Totalverweigerer aus dem Jahr 1995 33) , die Beschwerde gegen die Verhängung eines vierten Arrestes eingelegt hatten, vermögen aus z.T. unterschiedlichen, teils übereinstimmenden Gründen nicht zu überzeugen.

a) Die “Hoffnung”, daß der vierte Arrest den Beschwerdeführer zur Einsicht bringe, wird formelhaft ausgesprochen, damit der Strafcharakter nicht die jeweiligen Entscheidungen völlig prägt; aber es scheint mir deutlich zu sein, daß damit nur bemäntelt werden soll, daß der Arrest nicht der Entwicklung von Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten dient, sondern der Absicht, innerhalb der Bundeswehr klarzustellen, daß diese mit sich nicht “Katz und Maus” spielen lasse – ein berechtigtes Anliegen, das indessen nicht die Mittel heiligt.

b) Das Gewissen wird, wenn es überhaupt erwähnt wird, als unplausibel abgetan (vgl. hierzu oben I. 3 b)). Ziemlich erschreckend ist dabei die plakative Grundsatzaussage, “daß die allgemeine Wehrpflicht in Art. 12a GG der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG vorgeht”. 34) Im übrigen verschwindet es hinter Aussagen wie der: “Verfassungsgemäß erlassene Gesetze können nicht einfach dadurch unterlaufen werden, daß man auf Grund eines einfachen Rechenexempels die darin enthaltenen Bestimmungen außer Kraft setzt.” 35) Die geringe rationale Erfassung des Gewissensproblems der Beschwerdeführer wird auch daran deutlich, daß man ihnen zum Vorwurf macht, das KDV-Verfahren nicht eingehalten zu haben, ungeachtet des Umstandes, daß der Zivildienst in gleicher Weise Gegenstand der Entscheidung des Totalverweigerers ist.

Damit gerade diese Kritik nicht falsch verstanden wird: Von Truppendienstgerichten ist nicht die kritiklose Hinnahme einer behaupteten Gewissensposition zu erwarten. Sie haben, so wie dies die Strafgerichte auch tun, in eigener Verantwortung zu prüfen, ob eine Gewissensposition vorliegt, die dem Beschwerdeführer das von ihm geforderte Handeln unmöglich macht. Aber nach Art. 1 Abs. 3 GG muß diese Prüfung stattfinden, weil das Truppendienstgericht nur in der Bindung an die Grundrechte entscheiden darf.

Mit diesen Einwänden will ich es hier sein Bewenden haben lassen.

Die Problematik von § 15a ZDG

IV.

Über den Rechts- und Verfassungsrechtsfragen der Totalverweigerer ist, wie mir scheint, in den Hintergrund getreten, welche Probleme § 15a ZDG den Zivildienstverweigerern bereiten kann. Erst bei näherem Zusehen habe ich gemerkt, daß dieses Normgeflecht wohl das merkwürdigste ist, das ich in meinem Juristenleben kennengelernt habe. Ich will das an einigen Punkten erläutern.

1. Daß das Arbeitsverhältnis nach § 15a Abs. 1 Satz 3 ZDG jeweils ein Jahr länger währen muß, als der Zivildienst zu dauern hätte, scheint mir dem Grundsatz der Belastungsgleichheit nicht zu entsprechen, der das Verhältnis von Wehrdienst und Zivildienst kennzeichnet. Natürlich ist § 15a ZDG kein Zivildienst, aber es muß für die Dienstleistenden nach § 15a ZDG das gleiche gelten. Das freie Arbeitsverhältnis bringt die Pflicht des Zivildienstverweigerers, Zivildienst zu leisten, zum Erlöschen. Der Konnex zum Wehrpflichtbereich ist ja unübersehbar. In den Materialien findet sich hierzu nur der Hinweis, daß Bestimmungen vermieden werden müssen, die den Status eines nach § 15a ZDG Arbeitenden an den der Ersatzdienstleistenden anglichen. 36) Dies war sicher im Sinne der Zeugen Jehovas. Daß man diesen Grundsatz allerdings dazu benutzt hat, auch die Dauer dieses Arbeitsverhältnisses weit über die Zivildienstzeit hinaus zu erstrecken, befremdet.

Die Regelung stößt auf weitere Bedenken aus den Rechtsgedanken des Art. 12a Abs. 2 Satz 2 und 3 GG heraus. Satz 2 spricht davon, daß die Dauer des Ersatzdienstes die Dauer des Wehrdienstes nicht übersteigen darf. Vor diesem Gleichheitsgedanken ist es nicht zu rechtfertigen, daß das Dienstpflichtsurrogat nach der gegenwärtigen Regelung um ein Jahr die Dienstpflicht übersteigen darf. Ebensowenig läßt sich vor Art. 12a Abs. 2 Satz 3 GG die Verlängerung rechtfertigen, denn damit wird die Freiheit der Gewissensentscheidung beeinträchtigt, was Satz 3 für das zu erlassende Gesetz verbietet.

2. In gleicher Weise trifft der Vorwurf verfassungswidrig ungleicher Behandlung das Unterlassen des Gesetzgebers, diesen Personenkreis in das Bundesversorgungsgesetz einzubeziehen, wie dies in den §§ 47 ff ZDG für die Zivildienstleistenden geschehen ist. Folgt man der herrschenden Meinung, sind die Angehörigen dieser Gruppe von Zivildienstverweigerern gleichfalls ausgenommen von den Vergünstigungen des Arbeitsplatzschutzgesetzes und des Unterhaltssicherungsgesetzes. Hinsichtlich dieser beiden Gesetze habe ich allerdings Zweifel. Nach § 78 Abs. 1 ZDG sind diese Gesetze auf “anerkannte Kriegsdienstverweigerer” anzuwenden, während § 47 Abs. 1 ZDG von einer “Zivildienstbeschädigung” ausgeht.

Auch hierzu gibt es eine Begründung in den Materialien in genau dem gleichen Stil, den ich eben schon referiert habe: Es handle sich mit § 15a ZDG nicht um eine Alternative zum gesetzlichen Ersatzdienst sondern um eine Ersatzdienstausnahme; für Parallelvorschriften zu den für den Ersatzdienst geltenden Vorschriften sei daher kein Raum. 37)

3. Rechtsstaatlich gesehen verblüfft auch die eigentümliche Verknüpfung der Straftat der Dienstflucht nach § 53 ZDG mit dem freien Arbeitsverhältnis.

Nach dem Wortlaut des § 15a Abs. 1 Satz 1 ZDG hat der Gesetzgeber dem Gewissen der Zivildienstverweigerer einen Vorrang vor der Erfüllung der Dienstpflicht nach § 1 ZDG eingeräumt. Hierzu setzt sich das Bundesamt in einen Gegensatz, wenn es nach schuldlos fehlgeschlagenen Versuchen des Zivildienstverweigerers, ein Arbeitsverhältnis zu begründen, nunmehr auf administrativem Wege die Wertung des Gesetzgebers umkehrt und die ZDG-Pflichten über das Gewissen des Zivildienstverweigerers setzt, ihn also zu einer Zivildienststelle einberuft und im Weigerungsfalle das Strafverfahren in Gang bringt.

Freilich verspricht § 15a ZDG nicht mehr, als daß die tatsächlich erbrachte Dauer des Arbeitsverhältnisses (wenn sie das eine Jahr “Mehrarbeit” gegenüber dem Zivildienst übersteigt) auf die Zivildienstverpflichtung angerechnet wird. Insoweit wäre es durchaus konsequent gewesen, das Fehlen nachhaltiger Bemühungen um ein Arbeitsverhältnis unter Strafe zu stellen. Stattdessen wird jetzt der Zivildienstverweigerer nach § 53 ZDG für eine Verweigerung des Zivildienstes verfolgt, die der Gesetzgeber als gewissensbedingte Verweigerung in § 15a ZDG ausdrücklich honoriert hat.

4. Die Fehlentwicklung in der Anwendung des § 53 ZDG kann die Rechtsprechung korrigieren. Das gleiche gilt für die Auslegung des § 78 ZDG im Blick auf das Arbeitsplatzschutzgesetz und das Unterhaltssicherungsgesetz.

Gesetzgeberische Eingriffe sind allerdings erforderlich, um das zeitliche Maß der Arbeitsverpflichtung auf die Zivildienstzeit herabzusetzen. Es ist faktisch in der Tat die Alternative zur (vorrangigen) Dienstpflicht; das schafft keine Gesetzgebung und keine Strafrechtspraxis aus der Welt.

Dazu würde dann ein eigenständiges Delikt der Verweigerung des Arbeitsverhältnisses gehören, dessen Tatbestand die mangelnde Anstrengung, ein solches Arbeitsverhältnis zu begründen, unter Strafe stellt. Und schließlich ist die Ergänzung der § 47 ff ZDG um die hier genannte Personengruppe unausweichlich.

Anmerkungen

1) BVerfGE 19, 135, 136.

2) Vgl. U. von Burski, Die Zeugen Jehovas, Diss. jur. Freiburg 1970, S. 25 ff.

3) NJW 1965, 2195.

4) BVerfGE 23, 127, 131 ff; kritisch hierzu A. Arndt, NJW 1968, 959, 2370; gegen Arndt H. Weber, NJW 1968, 1610.

5) BVerfGE 23, 191, 202 ff.

6) BVerfGE 78, 391, 397 ff.; der Verfasser hat an der Entscheidung mitgewirkt und Tenor und Begründung zugestimmt.

7) In Anlehnung an E.-W. Böckenförde, VVDStRL, Heft 28 (1970), S. 53.

8) Kritisch zur Rechtsprechung des Ersten Senats u.a. auch in jüngerer Zeit Cl. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 1992.

9) Die defensive und die offensive Struktur der Gewissensfreiheit wird nicht deutlich genug unterschieden, wie die Literatur ebenso zeigt wie die Diskussion um die Kruzifix-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts EuGRZ 1995, 230.

10) Vgl. hierzu und grundsätzlich Böckenförde (Anm. 7) S. 36 ff. und passim.

11) Wichtiges Anschauungsmaterial hierzu bei Böckenförde (Anm. 7) S. 57 ff.

12) BayObLG, StV 1983, 371.

13) NStZ 1983, 33.

14) AG Freiburg, JZ 1967, 452; Hervorhebung hier.

15) Siehe Anm. 7, S. 106; zustimmend Frowein ibid., S. 115.

16) Siehe Anm. 7, S. 69 f.

17) Zuletzt hierzu BVerfGE 78, 364, 371.

18) Siehe Anm. 7, S. 71; N. Luhmann, Die Gewissensfreiheit und das Gewissen, AÖR 90. Band (1965) S. 283 ff.

19) vgl. hierzu auch Roxin (Anm. 8).

20) Rahmenrichtlinien für die Gesamtverteidigung vom 10.01.1989, Hrsg.: Bundesminister des Innern, 1989.

21) W. Beslich, Allgemeine Einführung zu den Gesetzen der zivilen Verteidigung, Das deutsche Bundesrecht I. P 100, S. 1 ff.

22) BGBl 1961 I. S. 787, 1976 I. S. 3378.

23) Siehe Anm. 21, S. 2.

24) Siehe Anm. 20, Erster Abschnitt, Prinzip der Gesamtverteidigung, I. Allgem. (2); Vierter Abschnitt, Die zivile Verteidigung als Teilbereich der Gesamtverteidigung, Erster Unterabschnitt, Die nationale zivile Verteidigung, Achtzehn Aufgaben.

25) Siehe Anm. 21, S. 4.

26) H.E. Richter, Bedenken gegen die Anpassung. Psychoanalyse und Politik, 1994, S. 4.

27) BVerfGE 78, 25, 30 ff. und BVerfGE 80, 354, 357 ff. Der Verfasser hat an beiden Entscheidungen mitgewirkt und Tenor und Gründen zugestimmt.

28) Vgl. etwa AG Hamburg DuR 1993, 69.

29) So jedenfalls der Fall des Angeklagten nach dem Vorlagebeschluß LG Ravensburg, vgl. BVerfGE 78, 25, 26; vgl. auch die Beschlüsse des Truppendienstgerichts Nord aus dem Jahre 1995 N 3 Blb 9/95, N 4 Blb 24/95, nicht veröffentlicht, und N 4 Blb 37/95 (sind im UrIS veröffentlicht); alle Entscheidungen betrafen einen vierten Arrest wegen Befehlsverweigerung von Totalverweigerern; der letzte jedoch nur die Verhängung eines 14-tägigen Arrestes.

30) BVerfGE 21, 378, 390.

31) BVerfGE 22, 311, 317 ff.

32) So aber offenbar, ohne nähere Begründung, Dau, WDO, Kommentar, 1979, § 36 Rn. 2; zum Grundsatz vgl. Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 1989, Vorbemerk. vor Art. 1 Rn 24.

33) Vgl. Anm. 29.

34) Vgl. Truppendienstgericht Nord aaO.

35) Vgl. Truppendienstgericht Nord N 3 Blb 9/95, S. 8.

36) Deutscher Bundestag, Drucksache V/3795 S. 3.

37) ebd.

Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz war bis zu seiner Pensionierung 1994 Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichtes. Der hier veröffentlichte Beitrag ist die überarbeitete Fassung eines Vortrags bei der Fachtagung “Der Widerstreit zwischen Wehrpflicht und Gewissen” der Zentralstelle KDV am 9. November 1995 in Eisenach.

RA Prof. Dr. Ernst Gottfried Mahrenholz, Steinhäuserstraße 17, 76 135 Karlsruhe, Tel. 0721 / 98 21 30, Fax 0721 / 9 82 13 99.