Die Berufung wird mit der Maßgabe verworfen, daß der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt wird, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten trägt der Angeklagte zu zwei Dritteln; ein Drittel der Kosten des Berufungsverfahrens und der notwendigen Auslagen des Angeklagten werden der Landeskasse Berlin auferlegt.

Zum Sachverhalt

I.

Das Amtsgericht Tiergarten in Berlin hat den Angeklagten am 26. Juni 1998 wegen Fahnenflucht und wegen Gehorsamsverweigerung in drei Fällen – Einzelstrafen hinsichtlich der Fahnenflucht sieben Monate Freiheitsstrafe und für die Gehorsamsverweigerung in drei Fällen jeweilsdrei Monate Freiheitsstrafe – zu einer unbedingten Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er erstrebt seine Freisprechung.

Das Rechtsmittel hatte im Schuldspruch keinen Erfolg, führte jedoch hinsichtlich des Strafmaßes und des Rechtsfolgenausspruchs zu dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.

II.

Die Berufungsverhandlung hat zu folgenden Feststellunge geführt.

Der heute 27 Jahre alte Angeklagte wuchs im Haushalt seiner Eltern mit zwei älteren Schwestern auf. Der Vater war als Pfarrer und die Mutter als Erzieherin tätig. Der Angeklagte besuchte die Schule bis zum Abitur und legte dieses im Jahre 1991 ab. Von 1992 bis 1993 leistete er über das Rote Kreuz ein freiwilliges, soziales Jahr in einer Kindertagesstätte und entschloß sich danach Mitte 1993 Erziehungswissenschaften in Berlin zu studieren. Das Studium brach er nach dem Wintersemester 1998/99 im 12. Semester ab, da er in diesem Fach keinen Hochschulabschluß wünschte. Eine feste berufliche Perspektive entwickelte er danach nicht. Seit November 1998 ist er im Rahmen der Pflegeversicherung in dem Verein „Pflegedienst Normales Leben“, der sich mit der Pflege von insoweit bedürftigen Personen befaßt, gegen eine monatliche Bruttovergütung von 1.000,00 DM tätig. Seinen Lebensunterhalt bestreitet er von diesen Einkünften sowie aus monatlichen Zuwendungen seiner Eltern. Der Angeklagte ist ledig und hat keine Kinder. Ausweislich des Bundeszentralregisterauszugs vom 25. Januar 1999 ist er bisher nicht bestraft.

III. Am 24. Oktober 1995 wurde der Angeklagte zur Wehrdienstleistung vom 2. Januar 1996 bis 31. Oktober 1996 bei dem 3. Panzeraufklärungsbataillon 6 in Eutin einberufen. Der Angeklagte, der am 29. Oktober 1991 gemustert worden war und dort einen Antrag auf Kriegsdienstverweigerung mit der Begründung gestellt hatte, daß er den Wehrdienst für verfassungswidrig halte, wurde mit seiner Klage hiergegen im Verwaltungsrechtszug abgewiesen. Die am 10. Dezember 1992 zum Aktenzeichen 14 K 3609/92 erhobene Klage wurde vom Verwaltungsgericht Stuttgart am 8. Februar 1994 abgewiesen. Das Urteil wurde am 9. April 1994 rechtskräftig. Der am 24. Oktober 1995 daraufhin ergangene Einberufungsbescheid wurde dem Angeklagten am 27. Oktober 1995 rechtswirksam zugestellt. Der von ihm dagegen eingelegte Widerspruch war verspätet.

Der Angeklagte trat am 2. Januar 1996, ohne beurlaubt oder sonst entschuldigt zu sein, seinen Dienst in der Bundeswehr nicht an. Er wurde nach verschiedenen Bemühungen, ihn postalisch oder persönlich zu erreichen, am 29. September 1996 von Feldjägern in seinem Elternhaus in Süddeutschland festgestellt. Um eine polizeiliche Durchsuchung in seinem Elternhaus zu vermeiden, folgte der Angeklagte freiwillig den Feldjägern nach Eutin.

Am 2. Oktober 1996 forderte ihn der Kompaniechef, der Zeuge Fritsche, auf, sich zum Zweck des Dienstantritts im Wehrdienstverhältnis zur ärztlichen Einstellungsuntersuchung zu begeben. Der Angeklagte kam diesem Befehl trotz mehrfacher Aufforderung nicht nach und erklärte, daß er die Wehrpflicht für verfassungswidrig halte und den Wehrdienst in der Bundeswehr nicht antreten werde. Aus diesem Grund wurden gegen den Angeklagten als Disziplinarmaßnahme 14 Tage Arrest verhängt und vollstreckt.

Am 15. Oktober 1996 erteilte der Zeuge Fritsche dem Angeklagten erneut den Befehl, sich wegen der Entlassung aus dem Arrest und wegen seines Dienstantritts in der Bundeswehr ärztlich untersuchen zu lassen. Diesem Befehl leistete der Angeklagte ebenfalls keine Folge, obwohl der Zeuge Fritsche ihn eingehend auch über Sinn und Zweck der Wehrpflicht in der Bundeswehr aufklärte. Der Angeklagte erklärte dagegen unverändert, daß er die Wehrpflicht für verfassungswidrig hafte und auch künftig keine Befehle hinsichtlich der Dienstleistung in der Bundeswehr ausführen werde. Als Disziplinarstrafe wurden daraufhin gegen den Angeklagten weitere 18 Tage Arrest verhängt und vollstreckt.

Am 2. November 1996 verweigerte der Angeklagte aus dem gleichen, vorgenannten Grund gegenüber dem Zeugen Fritsche den Befehl, sich zum Dienstantritt ärztlich untersuchen zu lassen. Auch die vom Vorgesetzten des Zeugen Fritsche angebotenen Gespräche über Sinn und Zweck der Wehrpflicht führten zu keiner Änderung im Verhalten des Angeklagten, so daß gegen den Angeklagten weitere 21 Tage Arrest verhängt und vollstreckt wurden.

Mit Bescheid vom 23. November 1996 wurde dem Angeklagten die Ausübung des Dienstes in der Bundeswehr und das Tragen der Uniform untersagt. Es wurde ihm gestattet, sich von der Kompanie zu entfernen und in Berlin seinen Wohnsitz zu nehmen. Mit Bescheid vom 15. Oktober 1996 wurde der Angeklagte mit Ablauf des 28. Juli 1997 aus der Bundeswehr entlassen. Ein Nachdienen der Grundwehrdienstzeit von 270 Tagen, nämlich die Zeit vom 2. Januar 1996 bis 30. September 1996, ist wehrrechtlich möglich, jedoch nach Auskunft des Zeugen Fritsche, Hauptmann der Bundeswehr, nach den Gesamtumständen absolut unwahrscheinlich.

IV.

1. Der Angeklagte hat sich dahin eingelassen, daß er den Kriegsdienst mit der Waffe nicht leisten könne, da er jede Gewalt als Mittel der Auseinandersetzung ablehne. Darüber hinaus halte er auch die Wehrpflicht für verfassungswidrig. Unter den heutigen Bedingungen, die dadurch gekennzeichnet sind, daß sich die sicherheitspolitische Situation grundlegend verändert habe und eine militärische Bedrohung der Bundesrepublik Deutschland weder gegenwärtig noch in absehbarer Zukunft möglich erscheint, stelle sie einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte des Angeklagten aus Artikel 2 Abs. 1, Artikel 2 Abs. 2 Satz 1, Artikel 6 Abs. 1, Artikel 11 Abs. 1 und Artikel 12 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz dar. Auch die Einberufungspraxis der Kreiswehrersatzämter sei verfassungswidrig, weil nicht hinreichend individuell für jeden Wehrdienstfähigen – darunter fallen auch Frauen, Ausländer und Freiwillige – die Verhältnismäßigkeit der Heranziehung zur Wehrpflicht geprüft werde und insofern der Angeklagte unsachgemäß ausgewählt wurde. Im übrigen sei das Wehrstrafgesetz verfassungswidrig. Seine Anwendung verletze ihn, da er trotz der erfolgten Einberufung auf Grund seiner erklärten Totalverweigerung nicht Soldat im Sinne des § 1 Soldatengesetz geworden sei. Desweiteren werde die Werteordnung des Grundgesetzes durch das Wehrstrafgesetz und das SoldG ausgehöhlt. Das lehne jedoch er, der Angeklagte, ab, denn er werde durch diese Normen als Individuum entrechtet, da diese Vorschriften den Verlust der Individualität mit sich bringen würde. Dieser Werteverlust sei jedoch durch das Grundgesetz, insbesondere durch die Artikel 1, 2 und 3 GG ausgeschlossen. Es liege danach sowohl ein gesetzgeberischer Verstoß als auch ein Verstoß der Verwaltung durch die Art der Auswahl der Kreiswehrersatzämter gegen das Grundgesetz vor. Da er diese Gesetzwidrigkeiten nicht hinnehmen könne, die sich auch in der Leistung des zivilen Ersatzdienstes in der Bundeswehr ergeben würden, könne er auch keinen Zivildienst leisten und widersetze er sich jeder Befehlsgewalt.

Entscheidungsgründe

2. Diese Einlassung des Angeklagten, der im übrigen den festgestellten Sachverhalt nicht bestreitet, greift nicht durch.

Die allgemeine Wehrpflicht, wie sie in Artikel 12a und 71 Abs. 1 GG festgelegt worden ist, ist verfassungsgemäß und entspricht geltendem Recht. In den Art. 12a, 73 Nr. 1 und 87a Abs. 1 Satz 1 GG ist eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung für die militärische Verteidigung getroffen und die Wehrpflicht zu einer verfassungsrechtlichen Pflicht gemacht worden (BVerfG 38, 154, 167; 28, 243, 261) .

Die veränderte welt- und militärpolitische Situation ändert an dieser verfassungsrechtlichen Grundentscheidung für die militärische Landesverteidigung nichts. Die Verfassungsmäßigkeit der allgemeinen Wehrpflicht ist in ständiger Rechtsprechung durch das Bundesverfassungsgericht bestätigt worden (vgl. BVerfG 48, 127, 161; 38, 145, 167; 12, 45, 51; 69, 1, 22) .

Die allgemeine Wehrpflicht knüpft an eine freiheitlich-demokratische Tradition an und findet ihre Rechtfertigung darin, daß der Staat seine in der Verfassung übernommenen Verpflichtung, die verfassungsmäßige Ordnung, insbesondere die Grundrechte seiner Bürger zu schützen, nur mit Hilfe eben dieser Bürger und ihres Eintretens für den Bestand der Bundesrepublik Deutschland nachkommen kann. Mit dem Schutzanspruch des einzelnen korrespondiert deshalb die Verpflichtung, sich auch seinerseits für die Belange der im Staat organisierten Gemeinschaft einzusetzen und seinen Beitrag für die Verteidigung jener Ordnung zu leisten, deren Sicherung die Verfassung insgesamt bezweckt (BVerfGE 48, 127, 161; 38, 145, 167; 12, 45, 51) . Es liegt daher auch kein Widerspruch darin, daß der Soldat, der als Teil des Staates geschützt werden soll, im Ernstfall den Schutz des Staates nötigenfalls mit dem eigenen Leben sichern muß und somit im Extremfall schutzlos wird. Hierbei handelt es sich – worauf das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich hingewiesen hat – um zwei Seiten ein- und derselben Medaille, nämlich Freiheit und Verantwortung bedingen einander. Widersprüchlich wäre es vielmehr – so das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 69, 1, 22; 48, 127, 161) – einerseits den Schutz des Staates zu beanspruchen, ihn andererseits aber nicht zu sichern.

Aus der verfassungsrechtlichen Verankerung der allgemeinen Wehrpflicht ergibt sich daher zwingend, daß ein Bundesgesetz, welches diese Pflicht in dem in Art. 12a Abs. 1 GG bezeichneten Umfang festlegt, der Verfassung nicht nur nicht widerspricht, sondern eine in ihr enthaltene Grundentscheidung aktualisiert (BVerfGE 48, 127, 161).

Den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sieht das Bundesverfassungsgericht in der Festlegung der allgemeinen Wehrpflicht in ständiger Rechtsprechung nicht verletzt, weil die Entscheidung der Schaffung einer Freiwilligenarmee und einer Wehrpflichtarmee – wie sie der gegenwärtigen gesetzlichen Lage entspricht – im nicht-justiziablen, politischen Gestaltungsermessen des Gesetzgebers liegt, die der Gesetzgeber – wie geschildert – geschaffen hat (BVerfGE 48, 127, 160; 12, 45, 52).

Nach der gewaltenteilenden Verfassungsordnung des Grundgesetzes ist es Sache des Gesetzgebers und der für das Verteidigungswesen zuständigen Organe des Bundes, diejenigen Maßnahmen zu beschließen, die zur Konkretisierung des Verfassungsgrundsatzes der militärischen Landesverteidigung erforderlich sind. Welche Regelungen und Anordnungen notwendig erscheinen, um gemäß der Verfassung und im Rahmen bestehender Bündnisverpflichtungen eine funktionstüchtige Verteidigung zu gewährleisten, haben diese Organe nach weitgehend politischen Erwägungen in eigener Verantwortung zu entscheiden (BVerfGE 48, 127, 160). Diese Entscheidung ist im Grundgesetz für die allgemeine Wehrpflicht und die Wehrpflichtarmee getroffen worden.

Die Ansicht, die Einberufungspraxis der Kreiswehrersatzämter sei verfassungswidrig, da nicht hinreichend individuell für jeden Wehrpflichtigen die Verhältnismäßigkeit der Einberufung geprüft werde, greift ebenfalls nicht durch. Abgesehen davon, daß dieser Einwand im Verwaltungsverfahren geltend zu machen ist, sind Wehrpflichtige nach geltendem Verfassungsrecht eben nicht alle theoretisch Wehrpflichtigen. Frauen und Ausländer gehören nach der vom Verfassungsgesetzgeber getroffenen Entscheidung nicht dazu. Die Praxis, auch nur diejenigen einzuberufen, die als Wehrpflichtige hiergegen keine Einwände erheben, würde dem Grundsatz der Wehrgerechtigkeit zuwiderlaufen und damit verfassungswidrig sein. Der Angeklagte ist auch gemäß § 1 SoldG mit der Einberufung und dem dazu ergangenen Bescheid Soldat geworden, so daß mit der wirksamen Zustellung des Einberufungsbescheides sein Wehrdienstverhältnis begann, das ihm die aus diesem Wehrdienstverhältnis entstehenden Pflichten auferlegte.

Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 262 StPO zum Zwecke einer sogenannten Vorfragenprüfung kam danach – wie der Strafkammer mit Beschluß vom 13. August 1999 entschieden hat – nicht in Betracht.

Auch das von Amts wegen durchzuführende Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG, das hilfsweise beantragt wurde, schied aus, da die Strafkammer aus den vorstehend dargelegten Gründen davon ausgeht, daß die allgemeine Wehrpflicht und die darauf aufbauenden Gesetze des Wehrstrafgesetzbuches und des Soldatengesetzes verfassungsgemäß sind.

V.

Der Angeklagte hat sich danach der Fahnenflucht nach § 16 Wehrstrafgesetz und der Gehorsamsverweigerung in drei Fällen nach § 20 Wehrstrafgesetz schuldig gemacht.

Der Angeklagte ist von der vorgesehenen Dienststelle in der Zeit vom 2. Januar 1996 bis 29. September 1996 ferngeblieben, um sich dauernd der Verpflichtung zum Wehrdienst zu entziehen.

Er hat darüber hinaus den Befehl des Zeugen Fritsche vom 2. Oktober 1996, sich für den Dienstantritt ärztlich untersuchen zu lassen und die Befehle vom 15. Oktober 1996 und 2. November 1996, sich wegen der Entlassung aus dem Arrest und wegen des Dienstantritts ärztlich untersuchen zu lassen, verweigert und sie nicht befolgt.

Sämtliche vier Handlungen stehen zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit nach § 53 StGB. Der Angeklagte hat insbesondere durch die Befehlsverweigerung vom 2. Oktober 1996, 15. Oktober 1996 und 2. November 1996 drei Fälle der Gehorsamsverweigerung begangen, da allein die einheitliche Entschließung, den Dienst mit der Waffe nicht zu leisten und die ihm aus dem Wehrpflichtverhältnis erteilten Befehle nicht zu befolgen, nicht zur Annahme einer einzigen strafbaren Handlung führt. Die Gehorsamsverweigerungen wurden in verschiedenen, zeitlichen Abständen vorgenommen und die Befehlssituation entstand unter jeweils anderen Umständen, beeinflußt durch die disziplinarisch angeordneten Arreste neu. Der Angeklagte wußte im voraus nicht, unter welchen Umständen, gegebenenfalls von welchen Dienstvorgesetzten welcher Befehl konkret neu erteilt würde. Es bedurfte daher jedes Mal eines neuen, aktuellen Entschlusses zu einer neuen Tathandlung, so daß die Voraussetzungen einer jeweils neuen, selbständigen Handlung der Gehorsamsverweigerung gegeben waren.

VI.

Bei der Strafzumessung war zunächst der Strafrahmen des § 16 Abs. 1 Wehrstrafgesetz, der eine Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu fünf Jahren oder gemäß § 47 Abs. 2 StGB Geldstrafe vorsieht und der Strafrahmen des § 20 Abs. 1 Wehrstrafgesetz, der eine Freiheitsstrafe von einem Monat bis zu drei Jahren oder gemäß § 47 Abs. 2 Geldstrafe vorsieht, zugrundezulegen. Nach § 10 Wehrstrafgesetz darf dabei nur dann Geldstrafe nicht verhängt werden, wenn besondere Umstände in der Tat oder in der Persönlichkeit des Täters die Verhängung von Freiheitsstrafe zur Wahrung der Disziplin gebieten. Auf eine Freiheitsstrafe darf darüber hinaus im Sinne des § 12 Wehrstrafgesetz erst erkannt werden, wenn eine solche von mehr als sechs Monaten in Betracht kommt. Andernfalls ist die Verurteilung zu Strafarrest gesetzlich vorgeschrieben.

Unter Zugrundelegung dieser gesetzlichen Strafzumessungsregeln ist zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt worden, daß der Angeklagte bisher nicht bestraft ist und er aus eigenem Antrieb von 1992 bis 1993 über das Rote Kreuz ein freiwilliges, soziales Jahr geleistet hat. Strafmildernd war auch zu werten, daß der Angeklagte im Rahmen der soldatischen Disziplinierung dreimal mehrwöchige Arreste verbüßt hat. Strafmildernd war auch zu beachten, daß die in Rede stehenden Straftaten zum Teil mehr als drei Jahre bzw. fast drei Jahre zurückliegen.

Zu Lasten des Angeklagten fiel ins Gewicht, daß der Angeklagte mit ungewöhnlicher Hartnäckigkeit gegen geltendes Recht verstoßen und trotz seiner langjährig intensiven Auseinandersetzung mit den Fragen der Wehrpflicht nicht erkannt hat, daß seine Auffassung von Individualität und Selbstverwirklichung im geltenden Wehrstrafrecht nach der eindeutigen Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers keinen Raum hat. Nachteilig war auch zu werten, daß der Angeklagte sich mit anderen Rechtsauffassungen als der seinen über die Wehrpflicht erkennbar nicht auseinandergesetzt hat und die deutlich gewordene Einsichtslosigkeit in den Verstoß gegen geltende Gesetze durchaus auf andere, in die allgemeine Wehrpflicht einbezogene Personen nachteilige Auswirkungen auszuüben vermochte.

Unter Berücksichtigung dieser für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände und seiner Persönlichkeit hat die Strafkammer für die Fahnenflucht auf eine Freiheitsstrafe von sieben Monaten und für die Gehorsamsverweigerung in den drei Fällen auf einen Strafarrest von je 25 Tagen, 30 Tagen und 40 Tagen erkannt. Aus diesen Einzelstrafen hat die Strafkammer nach den §§ 53, 54 StGB unter Erhöhung der erkannten höchsten Einzelstrafe von sieben Monaten in Anwendung des § 13 Abs. 2 Wehrstrafgesetz auf die Gesamtfreiheitsstrafe von acht Monaten erkannt. Sie war schuldangemessen, aber auch ausreichend, um das vom Angeklagten begangene Unrecht sachgemäß zu ahnden.

Die Vollstreckung der Freiheitsstrafe war nach den §§ 56 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, 14 Abs. 1 Wehrstrafgesetz zur Bewährung auszusetzen. Dem Angeklagten kann eine günstige Sozial- und auch Legalprognose gestellt werden. Der Angeklagte lebt sozial eingegliedert und verfügt über ein sicheres monatliches Einkommen. Da er, wie der Zeuge Fritsche bestätigt hat, rechtswirksam zum 28. Juli 1997 aus der Bundeswehr entlassen wurde und mit einer Nachdienzeit, mithin einer erneuten Einberufung nicht zu rechnen hat, ist davon auszugehen, daß der Angeklagte im Wehrstrafbereich nicht erneut straffällig werden wird. Im Zivilbereich ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, daß der bisher nicht bestrafte Angeklagte straffällig werden wird. Der Zeuge Fritsche hat darüber hinaus bestätigt, daß es im Sinne des § 14 Abs. 1 Wehrstrafgesetz die Disziplin der Truppe nicht gebietet, eine unbedingte Freiheitsstrafe zu verhängen.

70. Kleine Strafkammer des Landgerichts Berlin, Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. Sasse als Vorsitzender.

Verteidiger: RA Jörg Czech, Karl-Marx-Straße 93, 12 043 Berlin, Tel. 030 / 6 23 40 91, Fax 030 / 6 23 67 38.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision des Angeklagten wurde durch Beschluß vom 27.12.99 – (4) 1 Ss 379/99 (149/99) – als offensichtlich unbegründet verworfen. 4. Strafsenat des Kammergerichts, Vorsitzende Richterin am Kammergericht Hennig, Richterin am Landgericht Tschirsky-Dörfer, Richter am Kammergericht Libera.