1. Dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG liegt auch vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht; eine dazwischen ergangene Verurteilung wegen Dienstflucht steht dem nicht entgegen.

2. Ein Senat des Bundesverfassungsgerichts kann in einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung eines gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG berufenen Vorprüfungsausschusses des anderen Senats enthaltenen Rechtsauffassung ohne Anrufung des Plenums abweichen.

1. Die Urteile des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 23. Mai 1966 (3 Ss 743/65 – Kü... – und 3 Ss 83/66 – Str... –) und der Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. März 1967 (3 Ss 88/67 – Que... –) – letzterer mit den zugrunde liegenden Urteilen des Landgerichts Ulm/Donau vom 11. Januar 1967 (II Ns 312/66) und des Schöffengerichts Ulm/Donau vom 15. Juli 1966 (2 Ms 9/66) –, ferner die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 31. Oktober 1966 (4 Ss 544/66 – Mä... –) und vom 4. August 1966 (2 Ss 376/66 – To... –) und die durch diese Beschlüsse bestätigten Urteile des Landgerichts Stuttgart vom 6. Juli 1966 (1 Ns 598/66) und des Amtsgerichts Nürtingen vom 21. April 1966 (4 Ds 45/66) bzw. des Landgerichts Ravensburg vom 5. April 1966 (Ns 61/66) und des Schöffengerichts Biberach/Riß vom 8. Februar 1966 (2 Ms 68/65) verletzen das Recht der Beschwerdeführer aus Artikel 103 Absatz 3 des Grundgesetzes und werden aufgehoben. Die Sachen werden an das Oberlandesgericht Stuttgart (3 Ss 743/65 und 3 Ss 83/66) sowie an die Amtsgerichte Ulm/Donau (2 Ms 9/66), Nürtingen (4 Ds 45/66) und Biberach/Riß (2 Ms 68/65) zurückverwiesen.

2. Das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Mai 1967 (Ss 88/67 – Kü... –) sowie die zugrunde liegenden Urteile des Landgerichts Aachen vom 6. Dezember 1966 (11 Ms 20/65) und des Amtsgerichts Gemünd/Eifel vom 13. September 1966 (I e 58/65) verletzen das Recht des Beschwerdeführers aus Artikel 103 Absatz 3 des Grundgesetzes und werden aufgehoben. Die Sache wird an das Amtsgericht Gemünd/Eifel zurückverwiesen.

3. Die Beschlüsse des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 23. August 1966 (4a St 86/66 – Stö... – und 4a St 88/66 – Sta... –) und vom 22. Dezember 1966 (4a St 120/66 – Ra... –) sowie die durch diese Beschlüsse bestätigten Urteile des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 1. April 1966 (848 Ns 776/65 und Ns 44/66) und vom 23. Juni 1966 (787 Ns 632/65) und das Urteil des Schöffengerichts Nürnberg vom 7. Dezember 1965 (251 Ms 88/65) verletzen das Recht der Beschwerdeführer aus Artikel 103 Absatz 3 des Grundgesetzes und werden aufgehoben. Die Sachen werden an das Landgericht Nürnberg-Fürth (848 Ns 776/65 und 787 Ns 632/65) bzw. an das Amtsgericht Nürnberg (251 Ms 88/65) zurückverwiesen.

4. Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers Que... wird als unzulässig zurückgewiesen, soweit sie sich gegen § 53 des Gesetzes über den zivilen Ersatzdienst in der Fassung vom 16. Juli 1965 (Bundesgesetzbl. I S. 984) – früher § 37 desselben Gesetzes in der Fassung vom 13. Januar 1960 (Bundesgesetzbl. I S. 10) – richtet.

Zum Sachverhalt

I.

1. Die Beschwerdeführer sind Angehörige der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas und als Kriegsdienstverweigerer anerkannt. Da sie der Einberufung zur Ableistung des zivilen Ersatzdienstes nicht Folge leisteten, wurden sie von den zuständigen Strafgerichten wegen Dienstflucht nach dem Gesetz über den zivilen Ersatzdienst (§ 37 des Gesetzes vom 13. Januar 1960 – BGBl. I S. 10 – und § 53 des Gesetzes in der Fassung vom 16. Juli 1965 – BGBl. I S. 984 –) – im folgenden: ErsDiG – zu Gefängnisstrafen zwischen 2 und 8 Monaten verurteilt. Die Beschwerdeführer haben diese Erststrafen sämtlich verbüßt.

2. Teils nach rechtskräftigem Abschluß ihrer Strafverfahren, teils während oder nach Verbüßung der Strafen wurde den Beschwerdeführern vom Bundesarbeitsminister als der für die Einberufung zum zivilen Ersatzdienst zuständigen Behörde eine neue Aufforderung zum Dienstantritt oder ein neuer Einberufungsbescheid zugestellt, die unanfechtbar wurden. Da die Beschwerdeführer den zivilen Ersatzdienst wiederum nicht antraten, wurden sie auf Anzeige des Bundesarbeitsministers erneut wegen Dienstflucht angeklagt und verurteilt:

a) Die Beschwerdeführer Kü... und Str... wurden in erster Instanz vom Schöffengericht Ulm durch Urteile vom 21. Oktober 1965 (2 Ms 118/64) und vom 20. Oktober 1965 (2 Ms 105/64) freigesprochen. Das Oberlandesgericht Stuttgart hob diese Urteile auf Revision der Staatsanwaltschaft durch Urteile vom 23. Mai 1966 (3 S 743/65 und 3 Ss 83/66) auf, sprach die beiden Beschwerdeführer der Dienstflucht für schuldig und verwies die Verfahren lediglich zur Festsetzung der Strafe an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Ulm zurück.

b) Der Beschwerdeführer Sta... wurde vom Schöffengericht Nürnberg durch Urteil vom 7. Dezember 1965 (251 Ms 88/65) zu 4 Monaten Gefängnis verurteilt; das Landgericht Nürnberg-Fürth wies seine Berufung durch Urteil vom 1. April 1966 (Ns 44/66) zurück und erhöhte die Strafe auf Berufung der Staatsanwaltschaft auf 6 Monate Gefängnis. Die Revision des Beschwerdeführers wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht durch Beschluß vom 23. August 1966 (4a St 88/66) nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

c) Bei dem Beschwerdeführer Stö... stellte das Schöffengericht Fürth zunächst das Verfahren durch Urteil vom 25. Oktober 1965 (96 Ms 540/64) ein. Das Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilte den Beschwerdeführer jedoch auf Berufung der Staatsanwaltschaft durch Urteil vom 18. März 1966 (848 Ns 776/65) zu 6 Monaten Gefängnis; seine Revision wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht ebenfalls durch Beschluß vom 23. August 1966 (4a St 86/66) nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

d) Der Beschwerdeführer Ra... wurde zunächst vom Schöffengericht Fürth mit Urteil vom 23. August 1965 (65 Ms 24/65) freigesprochen. Dieses Urteil wurde auf Berufung der Staatsanwaltschaft durch Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 23. Juni 1966 (787 Ns 632/65) aufgehoben und der Beschwerdeführer zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt; seine Revision wurde vom Bayerischen Obersten Landesgericht durch Beschluß vom 22. Dezember 1966 (4a St 120/66) nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

e) Der Beschwerdeführer To... wurde vom Schöffengericht Biberach an der Riß durch Urteil vom 8. Februar 1966 (2 Ms 68/ 65) mit 5 Monaten Gefängnis bestraft. Seine Berufung wurde durch Urteil des Landgerichts Ravensburg vom 5. April 1966 (Ns 61/66) zurückgewiesen und seine Revision durch Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 4. August 1966 (2 Ss 376/66) nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

f) Der Beschwerdeführer Mä... wurde durch Urteil des Amtsgerichts Nürtingen vom 21. April 1966 (4 Ds 45/66) mit 3 Monaten Gefängnis bestraft. Seine Berufung wurde durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 6. Juli 1966 (1 Ns 598/66) zurückgewiesen und seine Revision vom Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluß vom 31. Oktober 1966 (4 Ss 544/66) nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

g) Der Beschwerdeführer Que... wurde vom Schöffengericht Ulm durch Urteil vom 15. Juli 1966 (2 Ms 9/66) zu einer Gefängnisstrafe von 3 Monaten verurteilt. Seine Berufung wurde vom Landgericht Ulm mit Urteil vom 11. Januar 1967 (II Ns 312/66) und seine Revision durch Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6. März 1967 (3 Ss 88/67) verworfen.

h) Der Beschwerdeführer Kü... wurde vom Amtsgericht Gemünd/Eifel durch Urteil vom 13. September 1966 (I e 58/65) mit 4 Monaten Gefängnis bestraft; seine Berufung und seine Revision wurden vom Landgericht Aachen (Urteil vom 6. Dezember 1966 – 11 Ms 20/65 –) und vom Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 19. Mai 1967 – Ss 88/67 –) verworfen.

3. Bei den Beschwerdeführern Sta..., Stö... und Ra... ist die Strafvollstreckung durch einstweilige Anordnungen des Bundesverfassungsgerichts vom 11. Juli 1967, 10. Oktober 1967 und 19. Dezember 1967 bis einschließlich 10. April 1968 ausgesetzt worden; von einer Strafvollstreckung gegen den Beschwerdeführer Kü... hat die zuständige Staatsanwaltschaft bis jetzt stillschweigend abgesehen. Die Strafvollstreckung gegen die übrigen Beschwerdeführer ist durch Erlaß des Justizministers von Baden Württemberg bis zur Entscheidung über die Verfassungsbeschwerden ausgesetzt worden.

II.

1. Sämtliche Beschwerdeführer haben gegen die sie betreffenden nachteiligen Gerichtsentscheidungen – der Beschwerdeführer Que... auch gegen § 53 ErsDiG unmittelbar – rechtzeitig Verfassungsbeschwerde eingelegt. Sie halten übereinstimmend ihre zweite Bestrafung wegen der Weigerung, zivilen Ersatzdienst zu leisten, für verfassungswidrig und tragen dazu im einzelnen folgendes vor:

a) Ihre abermalige Bestrafung verstoße gegen Art. 103 Abs. 3 GG, weil es nach dieser Norm unzulässig sei, wegen derselben Tat zweimal eine Freiheitsstrafe zu verhängen. Auf Grund ihrer Gewissensentscheidung seien sie entschlossen, den Wehrersatzdienst dauernd zu verweigern; deshalb sei ihnen auch – wie zum Teil bei den Erstverurteilungen ausdrücklich ausgesprochen – seinerzeit eine bedingte Strafaussetzung versagt worden. Nachdem sie wegen ihrer mithin ein für allemal erklärten Ersatzdienstverweigerung bereits einmal bestraft worden seien und diese Strafe verbüßt hätten, könnten sie wegen derselben Weigerung nicht ein zweites Mal oder noch öfter bestraft werden. Die Ersatzdienstverweigerung aus Gewissensgründen sei – strafrechtlich gesehen – kein Dauer-, sondern ein Zustandsdelikt. Die gegenteilige Auffassung – insbesondere der Oberlandesgerichte – unterscheide zu wenig zwischen den möglichen verschiedenen Begehungsformen der Dienstflucht (z.B. Flucht ins Ausland, Selbstverstümmelung, einfaches Nichtbefolgen des Einberufungsbefehls) und beachte außerdem den Unterschied zwischen Überzeugungs- und Gewissenstäter nicht. Die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts zur Fahnenflucht sei durchaus nicht einheitlich gewesen, sondern habe auch differenziert. Um dem Problem der Ersatzdienstverweigerung aus Gewissensgründen gerecht zu werden, sei deshalb besonders zu berücksichtigen, daß die Gewissensentscheidung von ihnen als Zeugen Jehovas nicht immer wieder neu, sondern in aller Regel nur einmal, und zwar zugleich mit der Kriegsdienstverweigerung für alle Zukunft getroffen werde. Dies zeige sich schon darin, daß sie als bisher unbescholtene Staatsbürger ohne Zögern bereit gewesen seien, für ihre Weigerung sogar eine kriminelle Freiheitsstrafe auf sich zu nehmen. Im übrigen sei es nicht vertretbar, daß es gegenwärtig allein vom Verhalten der für den Ersatzdienst zuständigen Behörde abhänge, ob es zu einer zweiten Anklage und Bestrafung komme oder nicht.

b) Die Vorschrift des § 37 (jetzt § 53) ErsDiG stehe in Widerspruch zu Art. 103 Abs. 3 GG, weil sie nicht genügend bestimmt sei und eine übermäßig hohe Bestrafung zulasse. Falls nämlich die Berufung auf die ein für allemal getroffene Gewissensentscheidung gegenüber jeder erneuten Aufforderung zur Ableistung des Ersatzdienstes immer wieder strafbar sei, könne ein Gewissenstäter insgesamt mit vielen Jahren Gefängnis und unter Umständen nach § 20a StGB als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher sogar mit Zuchthaus bestraft werden.

c) Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Oktober 1965 (BVerfGE 19, 135 ff.), die eine Bestrafung der Ersatzdienstverweigerung aus Gewissensgründen verfassungsrechtlich für zulässig erachte, bedürfe angesichts der in der Literatur mit erheblichen Gründen mehrfach erhobenen Kritik einer nochmaligen Überprüfung. Insbesondere bedeute Art. 4 Abs. 3 GG keine Beschränkung der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG, sondern lediglich eine positiv-rechtliche Konkretisierung. Diese Auffassung werde durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 GG bestätigt, wo es ausdrücklich heiße, „...kannzu einem Ersatzdienst verpflichtet werden ...“ und nicht etwa „...hateinen Ersatzdienst zu leisten ...“ Im übrigen komme bereits rechtsgeschichtlich Art. 4 Abs. 1 GG Vorrang vor der wesentlich später eingefügten Bestimmung des Art. 4 Abs. 3 GG zu. Mindestens jedoch verstoße die mehrfache Bestrafung wegen der Einheitlichkeit der Gewissenstat gegen die Menschenwürde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GG. Denn die erneute Strafe werde im Ergebnis als Zwangsmittel zur Beugung des Gewissens benutzt. Zugleich werde damit eine Strafe ohne Schuld verhängt, weil die Gerichte in ihrem Fall – anders als sonst bei Unterlassungsdelikten – nicht geprüft hätten, ob ihnen ein anderes Verhalten überhaupt habe zugemutet werden können.

d) Außerdem behaupten die Beschwerdeführer die Verletzung des Gleichheitssatzes nach Art. 3 GG und ihres Rechtes auf freie Entfaltung der Persönlichkeit nach Art. 2 Abs. 1 GG.

2. Die Beschwerdeführer Sta..., Stö... und Ra... sehen ferner Art. 17a GG sowie die Art. 4 (Verbot der Zwangsarbeit), 9 (Gewissensfreiheit) und 14 (Gleichheitssatz) der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten als verletzt an. Sie beantragen deshalb hilfsweise, die Entscheidung über ihre Verfassungsbeschwerden zurückzustellen, bis über eine dem Europäischen Gerichtshof in Straßburg vorliegende und bereits für zulässig erklärte Beschwerde eines anderen Zeugen Jehovas entschieden worden sei.

3. Die Beschwerdeführer Kü... und Str... rügen auch noch die Verletzung der Art. 103 Abs. 1 und 101 Abs. 1 Satz 2 GG.

III.

1. Der Bundesminister der Justiz hat in seinem Schriftsatz vom 7. November 1967 in der Verfassungsbeschwerde Que... – 2 BvR 171/67 – zur Verfassungsmäßigkeit der Mehrfachbestrafung bei Verweigerung des zivilen Ersatzdienstes zusammenfassend für alle vorliegenden Verfassungsbeschwerden Stellung genommen. Dadurch sind seine früheren Äußerungen vom 21. Oktober 1966 und vom 4. November 1966 in den Verfassungsbeschwerden Sta... und Stö.. (2 BvR 566/66 und 2 BvR 567/66) teilweise überholt.

Der Bundesminister der Justiz ist zwar nach wie vor der Auffassung, daß die Pflicht des anerkannten Kriegsdienstverweigerers, einen Ersatzdienst zu leisten, selbst nicht das Grundrecht der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG verletze und ferner, daß die wiederholte Bestrafung von Ersatzdienstverweigerern, die aus Gewissensgründen handeln, deshalb an sich mit dem Grundgesetz vereinbar sei. Bei der wiederholten Bestrafung sei indessen das Übermaßverbot besonders zu beachten. Im Hinblick auf die Wertentscheidung des Art. 4 Abs. 1 GG sei es nicht angemessen, bei einer wiederholten Bestrafung von Gewissenstätern auf das Verhältnis zwischen der Dauer des Ersatzdienstes und der Gesamtdauer der wegen Dienstflucht verhängten Strafen abzustellen. Auch bei einer Ersatzdienstverweigerung könne einer entsprechenden Gewissensentscheidung die rechtliche Bedeutung für die Bestimmung von Art und Ausmaß der in Betracht kommenden strafrechtlichen Sanktionen nicht abgesprochen werden. Diese Sanktionen müßten erkennen lassen, daß sie nicht an das Verhalten eines einfachen Rechtsbrechers anknüpfen, sondern, daß eine Gewissensentscheidung vorliege, die rechtlich zwar nicht der Pflicht zu einem Handeln vorgehe, im Hinblick auf die Würde der menschlichen Persönlichkeit aber auch durch Verhängung übermäßiger Sanktionen nicht völlig unterdrückt und übergangen werden dürfe. Deshalb könne ein Ersatzdienstpflichtiger, der seine Dienstpflicht aus echten Gewissensgründen ablehne, nicht immer wieder zum Ersatzdienst einberufen und wegen Dienstflucht bestraft werden. Ein derartiger Bestrafungszwang wurde der Bedeutung der Gewissensfreiheit zuwiderlaufen.

2. Das Bayerische Staatsministerium der Justiz hat sich zu den Verfassungsbeschwerden Sta... und Stö... folgendermaßen geäußert:

Soweit die Verfassungsbeschwerden die Verletzung von Vorschriften der Menschenrechtskonvention sowie des Art. 17a GG rügten, seien sie unzulässig; mithin bestehe kein Anlaß, das Verfahren auszusetzen. Im übrigen seien die Verfassungsbeschwerden unbegründet. Das Bundesverfassungsgericht habe bereits entschieden (BVerfGE 19, 135 ff.), daß das Grundrecht der Gewissensfreiheit nach Art. 4 Abs. 1 GG einer Heranziehung der Zeugen Jehovas zum zivilen Ersatzdienst und ihrer Bestrafung wegen der Verweigerung dieser Dienstpflicht nicht entgegenstehe. Aus diesem Grunde seien auch Verstöße gegen Art. 1 und 2 GG durch eine Mehrfachbestrafung zu verneinen. Auch Art. 103 Abs. 3 GG werde durch die angefochtenen Entscheidungen nicht verletzt. Dies habe das Bundesverfassungsgericht ebenfalls sowohl in einem nach § 93a BVerfGG gefaßten Beschluß vom 24. Mai 1966 (1 BvR 27/65) als auch in einem Vorlageverfahren (Beschluß vom 20. April 1966 – 1 BvL 28/64 – = BVerfGE 20, 35) bereits ausgesprochen. Die Beschwerdeführer hätten, nachdem sie nach ihrer ersten Verurteilung den Ersatzdienst erneut nicht angetreten hatten, eine neue Straftat begangen. Ob eine neue Straftat vorliege, sei nach den im Strafrecht und Strafprozeßrecht anerkannten Grundsätzen zu beurteilen. Hiernach seien die Dienstflucht und die Fahnenflucht jeweils Dauerdelikte. Die deswegen erfolgte erste Verurteilung beziehe sich nur auf die Ersatzdienstverweigerung bis zum Zeitpunkt der ersten Hauptverhandlung. Danach hätten die Beschwerdeführer auf die neue Aufforderung zum Dienstantritt oder bei Zustellung des neuen Einberufungsbescheides abermals einen selbständigen Entschluß gefaßt, ihre Ersatzdienstverweigerung aufrechtzuerhalten. Dieser neue Willensentschluß begründe sowohl Vorsatz als auch strafrechtliche Vorwerfbarkeit für die zweite Bestrafung. Daß den Beschwerdeführern bereits bei der ersten Bestrafung eine Strafaussetzung zur Bewährung mit der Begründung versagt worden sei, sie würden auch in Zukunft den Ersatzdienst nicht antreten, sei vom Schuldspruch der ersten Verurteilung nicht umfaßt und dieser Willensentschluß mithin nicht abgeurteilt worden.

Art. 103 Abs. 2 GG sei offensichtlich nicht verletzt worden. Einwendungen gegen die Einberufungspraxis hätten im Einberufungsverfahren vorgebracht werden müssen; die Strafgerichte seien zu einer Nachprüfung der Bescheide der Ersatzdienstbehörden nicht befugt, sondern an deren Unanfechtbarkeit – abgesehen von dem hier nicht gegebenen Fall einer Nichtigkeit – gebunden. Im übrigen sei das Vorbringen der Beschwerdeführer auch sachlich nicht zutreffend; die Zeugen Jehovas würden nicht gleichheitswidrig benachteiligt.

3. Die Verfassungsbeschwerden haben – mit nur geringen Abweichungen – dieselben Rechtsfragen, und zwar insbesondere die Frage nach der Zulässigkeit der Mehrfachbestrafung im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG zum Gegenstand. Sie sind deshalb durch Beschluß des Senats vom 21. Februar 1968 zur gemeinsamen Entscheidung miteinander verbunden worden.

Entscheidungsgründe

Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig, soweit sie die gerichtlichen Entscheidungen angreifen, durch die die Beschwerdeführer wegen Dienstflucht gemäß § 37 ErsDiG alter Fassung oder gemäß § 53 Abs. 1 ErsDiG neuer Fassung zum zweiten Mal bestraft worden sind.

Die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers Que... ist insoweit unzulässig, als sie sich unmittelbar gegen die Vorschrift des § 37 (nunmehr § 53 Abs. 1) ErsDiG richtet: Der Beschwerdeführer kann durch diese Bestimmung nicht unmittelbar in seinen Grundrechten verletzt sein, sondern erst durch die gerichtliche Entscheidung, die ihn wegen Dienstflucht bestraft hat.

Die angegriffenen Entscheidungen verletzen das Recht der Beschwerdeführer aus Art. 103 Abs. 3 GG. Danach darf niemand wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

1. a) Der Rechtssatz „ne bis in idem“ galt von jeher als grundlegender Satz des Strafprozeßrechts. Er ist von der Rechtsprechung für die im ordentlichen Verfahren auf Grund mündlicher Verhandlung ergangenen Urteile als geltendes Recht einhellig anerkannt worden. Er hat durch Art. 103 Abs. 3 GG verfassungsrechtlichen Rang erhalten.

Der Grundsatz „ne bis in idem“ schließt die abermalige Verfolgung wegen derselben Tat aus, welche Gegenstand der früheren Aburteilung war; dagegen wird, wenn eine andere Tat in Frage steht, der Grundsatz nicht dadurch anwendbar, daß diese Tat und die erste gleichartig sind. Entscheidend ist der geschichtliche Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluß hinweisen und innerhalb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll (so Löwe-Rosenberg, Strafprozeßordnung, 21. Aufl. 1963, Anm. 23 vor §§ 151 ff., S. 709, 711; ebenso 18. Aufl. 1929, Anm. 24 vor § 151, S. 410).

b) Legt man diese vor Inkrafttreten des Grundgesetzes entwickelten Grundsätze der Auslegung des Art. 103 Abs. 3 GG zu Grunde, so darf man nicht außer acht lassen, daß dieses bestehende ältere Recht mit Inkrafttreten des Grundgesetzes inhaltlich auf die objektive Wertordnung des Grundgesetzes ausgerichtet wird (BVerfGE 7, 198 [205]). Diese Grundsätze sind also im Lichte der Grundrechte zu interpretieren (vgl. BVerfGE 3, 249 [252]).

2. Die Gerichte, deren Entscheidungen die Beschwerdeführer angreifen, sind der Meinung, daß Art. 103 Abs. 3 GG einer erneuten Strafverfolgung und Bestrafung der Beschwerdeführer wegen Dienstflucht nicht entgegenstehe, obwohl die Beschwerdeführer ihre erneute Weigerung, den zivilen Ersatzdienst zu leisten, auf dieselben Gewissensgründe stützten, die schon ihrem ersten Fernbleiben zugrunde lagen. Es handle sich – so führt zum Beispiel das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 23. Mai 1966 gegen den Beschwerdeführer Str... aus – bei dem Vergehen der Dienstflucht – auch in der Begehungsform des Fernbleibens vom Ersatzdienst – um ein Dauerdelikt. Demzufolge werde das strafbare Verhalten des Dienstpflichtigen, der der ersten Einberufung nicht gefolgt sei, durch die daran sich knüpfende – erstmalige – Verurteilung unterbrochen. Ein danach liegendes (tatbestandsmäßiges) Verhalten werde deshalb vom ersten Urteil nicht umfaßt, sondern bleibe als neue Tat im Sinne von § 264 StPO strafbar.

3. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden.

Dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG liegt auch vor, wenn die wiederholte Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst auf die ein für allemal getroffene und fortwirkende Gewissensentscheidung des Täters zurückgeht; eine dazwischen ergangene Verurteilung wegen Dienstflucht steht dem nicht entgegen.

a) Auszugehen ist von dem Begriff der Wehrpflicht. Die Wehrpflicht wird durch den Wehrdienst erfüllt. Anerkannte Kriegsdienstverweigerer erfüllen ihre Wehrpflicht durch Leistung eines zivilen Ersatzdienstes (§§ 3, 25 WPflG). Die Ersatzdienstpflichtigen leisten ebensolange Ersatzdienst wie sie als Soldaten des untersten Mannschaftsdienstgrades auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst zu leisten hätten, also derzeit grundsätzlich 18 Monate (§ 24 ErsDiG in Verbindung mit § 5 WPflG).

§ 53 Abs. 1 ErsDiG bedroht denjenigen, der eigenmächtig den Ersatzdienst verläßt oder ihm fernbleibt, um sich der Verpflichtung zum Ersatzdienst dauernd oder für den Verteidigungsfall zu entziehen oder die Beendigung des Ersatzdienstverhältnisses zu erreichen, mit Gefängnis nicht unter einem Monat.

Die Beschwerdeführer sind nach Verbüßung einer Strafe wegen eines Vergehens nach § 53 Abs. 1 ErsDiG trotz erneuter Einberufung dem Ersatzdienst ferngeblieben, um sich der Verpflichtung zum Ersatzdienst dauernd zu entziehen. Ihr willentliches äußeres Verhalten bestand also von Anfang an nicht in einem Tun, sondern in einem Unterlassen.

b) Art. 4 Abs. 3 GG schützt nur die prinzipielle Verweigerung des Kriegsdienstes mit der Waffe auf Grund einer Gewissensentscheidung des Einzelnen, der für sich den Dienst mit der Waffe in Krieg und Frieden schlechthin und allgemein ablehnt (BVerfGE 12, 45 [58]). Die Zeugen Jehovas, die aus Gewissensgründen nicht nur den Kriegs- und den Friedensdienst mit der Waffe, sondern auch den zivilen Ersatzdienst ablehnen, treffen ein für allemal eine einheitliche Gewissensentscheidung gegen den Wehrdienst und den zivilen Ersatzdienst. Diese Gewissensentscheidung ist in ihrer Reichweite prinzipiell und nicht punktuell: Die Zeugen Jehovas wollen sich wegen dieser Gewissensentscheidung – in der Sprache des § 53 Abs. 1 ErsDiG ausgedrückt – „der Verpflichtung zum Ersatzdienst dauernd entziehen“. Viele Zeugen Jehovas erklären deshalb schon im Anerkennungsverfahren gemäß § 26 WPflG, daß sie auch den zivilen Ersatzdienst aus Gewissensgründen verweigern müßten.

Es ist daher nicht statthaft, daß man von der von den Zeugen Jehovas ein für allemal einheitlich und prinzipiell sowohl gegen den Kriegsdienst mit der Waffe wie auch gegen den zivilen Ersatzdienst getroffenen Gewissensentscheidung die prinzipielle Entscheidung gegen den Ersatzdienst abtrennt und das auf diese Entscheidung zurückgehende Dauerverhalten der Beschwerdeführer in einzelne, konkrete, punktuelle, jeweils „neue“ Handlungen im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG aufteilt (Dürig, Artikel 103 Absatz 3 GG und die Zeugen Jehovas, JZ 1967, 426 [430]).

Hinzu kommt, daß dieses durch eine ein für allemal getroffene Gewissensentscheidung determinierte äußere Verhalten der Beschwerdeführer, das in ihrem dauernden Fernbleiben vom Ersatzdienst zum Ausdruck kommt, dem Anspruch des Staates begegnet, der mit dem ersten und allen folgenden Einberufungsbescheiden vom anerkannten Kriegsdienstverweigerer immer nur dasselbe verlangt, nämlich die einmalige Leistung von 18 Monaten zivilem Ersatzdienst.

c) Man wird diesem Sachverhalt – prinzipielle, einmalige Gewissensentscheidung gegen die staatliche Forderung auf einmalige Leistung von Ersatzdienst – nicht gerecht, wenn man ihn in die Schablone der Dauerstraftat preßt und annimmt, daß das strafbare Verhalten des Dienstpflichtigen, der der ersten Einberufung nicht gefolgt ist, durch die daran sich knüpfende – erstmalige – Verurteilung unterbrochen wird. Damit wird das Wesen der Gewissensentscheidung, der nach Art. 4 Abs. 1 GG ein besonderes Gewicht zukommt, verkannt. Gewissensentscheidung ist jede ernste, sittliche, das heißt an den Kategorien von „gut“ und böse“ orientierte Entscheidung, die der Einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfährt, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könnte (BVerfGE 12, 45 [55]). Im Fall der Beschwerdeführer ist die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Gewissensentscheidung klar erwiesen. Die Beschwerdeführer haben nach ihrer ersten Bestrafung und nach der zweiten Einberufung lediglich auf ihrer früher ein für allemal getroffenen prinzipiellen Gewissensentscheidung, nie Ersatzdienst zu leisten, verharrt. Diese in der Vergangenheit getroffene und in die Zukunft fortwirkende Gewissensentscheidung legt das gesamte äußere Verhalten der Beschwerdeführer fest. Indem sie dieser Entscheidung auch bei der zweiten Einberufung gefolgt und dem Ersatzdienst ferngeblieben sind, haben sie keine neue „Tat“ im Sinne des Art. 103 Abs. 3 GG begangen (vgl. K. Peters, Strafprozeß, 2. Aufl. 1966, S 441; derselbe, Überzeugungstäter und Gewissenstäter, Festschrift für Hellmuth Mayer, 1967, S. 257 [279]; derselbe, Bemerkungen zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte zur Wehrersatzdienstverweigerung aus Gewissensgründen, JZ 9166, 457 [460]).

Man kann hiergegen nicht einwenden, daß durch eine solche Berücksichtigung der Gewissensentscheidung der strafrechtliche Handlungsbegriff in unzulässiger Weise vom subjektiven Tatbestand abhängig gemacht werde. Die herrschende Strafrechtslehre unterscheidet zwischen äußeren und inneren Tatbestandsmerkmalen. Tat im Sinne der äußeren Tatbestandsmerkmale ist das äußere Verhalten des Täters. Der innere Tatbestand faßt die sogenannten subjektiven Tatbestandsmerkmale zusammen. Das Gewissen gehört – unbeschadet seiner besonderen Qualität als Erfahrung eines sich dem Täter als objektiv verpflichtend darstellenden Gebotes – zur inneren Tatseite. Das Besondere des Tatbestands der Dienstflucht aus Gewissensgründen liegt aber darin, daß die Bindung an die Gewissensentscheidung das äußere Verhalten des Täters derart fixiert, daß auch ein gleichartiges mehrfaches Verhalten als dieselbe Tat im Sinne von Art. 103 Abs. 3 GG angesehen werden muß.

4. Diese Rechtsauffassung steht mit der Rechtsprechung des Ersten Senats nicht in Widerspruch.

a) Dieser hat zu der Frage, ob Art. 103 Abs. 3 GG die Zweitbestrafung eines Ersatzdienstverweigerers aus Gewissensgründen verbietet, ausdrücklich nur in einem – in der Entscheidungssammlung nicht veröffentlichten – Beschluß des gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG berufenen Vorprüfungsausschusses vom 24. Mai 1966 – 1 BvR 27/65 – Stellung genommen. Dort wird allerdings ausgeführt, daß Art. 103 Abs. 3 GG einer zweiten Verurteilung wegen Dienstflucht nicht entgegenstehe, wenn der Beschwerdeführer nach seiner ersten Verurteilung einer erneuten Einberufung wieder keine Folge geleistet habe. Trotzdem ist eine Anrufung des Plenums nach § 16 Abs. 1 BVerfGG nicht geboten. Ein Senat des Bundesverfassungsgerichts kann in einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung eines gemäß § 93a Abs. 2 BVerfGG berufenen Vorprüfungsausschusses des anderen Senats enthaltenen Rechtsauffassung ohne Anrufung des Plenums abweichen. Denn einmal handelt § 16 Abs. 1 BVerfGG nur von dem Fall, daß einSenatin einer Rechtsfrage von der in einer Entscheidung des anderenSenatsenthaltenen Rechtsauffassung abweichen will. Ferner kommt den Beschlüssen nach § 93a Abs. 3 BVerfGG auch keine Bindungswirkung gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG zu, weil sie in einem summarischen Verfahren lediglich die Annahme der Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung ablehnen.

b) In dem Beschluß vom 20. April 1966 – 1 BvL 28/64 – (BVerfGE 20, 35) – hat der Erste Senat eine Vorlage des Landgerichts Bremen wegen verfassungsrechtlicher Prüfung des § 37 ErsDiG (jetzt § 53) für unzulässig erklärt. Das vorlegende Gericht, das über die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen einen Beschluß des Amtsgerichts Bremen zu entscheiden hatte, der die Eröffnung des zweiten Hauptverfahrens gegen einen bereits einmal bestraften Zeugen Jehovas abgelehnt hatte, hielt § 37 deshalb für verfassungswidrig, weil die Strafdrohung keine Höchstgrenze habe und der Angeschuldigte daher ständig erneut zu immer höheren Strafen verurteilt werden könnte. Der Erste Senat geht von der Annahme aus, daß das vorlegende Gericht offenbar die zweimalige Bestrafung eines Ersatzdienstverweigerers nicht schlechthin für unvereinbar mit dem Grundgesetz halte und daß es als verfassungswidrig lediglich ansehe, wenn durch mehrmalige Bestrafung wegen Dienstflucht Freiheitsstrafen ausgesprochen werden könnten, deren Gesamtdauer die Dauer des abzuleistenden Ersatzdienstes um ein Vielfaches überschreiten würde. Diese Frage war aber nach Ansicht des Senats für die Entscheidung im Ausgangsverfahren unerheblich, weil das vorlegende Gericht nicht dargetan hatte, daß im Ausgangsverfahren eine Strafe verhängt werden müßte, die zusammen mit der ersten Strafe die Dauer des abzuleistenden Ersatzdienstes erheblich übersteigen würde. Der Erste Senat interpretiert also lediglich die Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts unter dem Gesichtspunkt der Entscheidungserheblichkeit, also im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung. Zu der materiellen Frage der Vereinbarkeit einer Zweitbestrafung mit dem Grundgesetz hat der Senat nicht Stellung genommen.

c) Auch von der in dem Beschluß des Ersten Senats vom 5. März 1968 – 1 BvR 579/67 – niedergelegten Rechtsauffassung weicht die vorliegende Entscheidung nicht ab. Denn bei Prüfung der Vereinbarkeit des § 53 Abs. 1 ErsDiG mit dem Grundgesetz sagt der Erste Senat ausdrücklich (unter II 1.):

„... Ob die Vorschrift möglicherweise die mehrfache Bestrafung eines Ersatzdienstverweigerers aus Gewissensgründen zuläßt und ob sie insoweit gegen das Verbot der Doppelbestrafung (Art. 103 Abs. 3 GG) verstoßen könnte, ist hier nicht zu entscheiden, weil der Beschwerdeführer zum ersten Mal bestraft worden ist.“

5. Diese Entscheidung ist mit fünf gegen zwei Stimmen getroffen worden.

Nachdem feststeht, daß die von den Beschwerdeführern angegriffenen Entscheidungen wegen Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 3 GG keinen Bestand haben können, braucht über ihre weiteren Rügen nicht mehr entschieden zu werden.

Die Entscheidungen waren gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und an die zuständigen Gerichte zurückzuverweisen.

Zweiter Senat des Bundesverfassungsgerichts, RichterInnen Seuffert, Geller, Henneka, Dr. Rupp, Dr. Kutscher, Dr. Leibholz, Dr. Geiger.

Anmerkung

1. Verfahrensrechtlich ist dem Zweiten Senat darin zuzustimmen, daß er allein, nicht das Plenum zuständig war. Denn das Plenum entscheidet nur, wenn und soweit ein Senat in einer Rechtsfrage von der Rechtsauffassung des anderenSenatsabweichen will. Der nach § 93a Abs. 2 BVerfGG gebildete Vorprüfungsausschuß ist kein „Senat“. Auch hat der Vorprüfungsausschuß nicht in der Sache zu entscheiden, sondern nur darüber, ob eine Beschwerde angenommen wird, weil jede Verfassungsbeschwerde nach § 93a BVerfGG der „Annahme zur Entscheidung“ bedarf, damit es in der Sache überhaupt erst zu einem Verfahren vor demBVerfGkommen kann. Die Annahme ist somit eine Prozeßvoraussetzung. Lehnt der Vorprüfungsausschuß die Annahme ab, so stellt er damit fest, daß diese Prozeßvoraussetzung fehlt, also daß es wegen dieses Mangels zu einer Rechtsprechung desBVerfGnicht kommt. Insoweit ist eine Abweichung von einer Rechtsprechung theoretisch nicht möglich. Praktisch kann sich allerdings der Schein einer Abweichung ergeben, weil das verfahrensrechtliche Zulässigkeitserfordernis der Annahme auch dann zu verneinen ist, wenn die Verfassungsbeschwerde materiellrechtlich offensichtlich unbegründet ist. Gleichwohl soll dadurch nicht die Frage, ob eine Verfassungsbeschwerde zulässig ist, paradoxerweise davon abhängig gemacht werden, ob die Beschwerde begründet ist. Die Offensichtlichkeit des Unbegründetseins ist vielmehr ein Symptom dafür, daß es am Rechtsschutzbedürfnis für ein verfassungsgerichtliches Verfahren fehlt. Dies ergibt sich aus der Zweistufigkeit des Vorverfahrens über die Annahme. In der ersten Stufe entscheidet der Vorprüfungsausschuß. Er darf die Annahme nur einstimmig ablehnen und nur aus den in § 93a Abs. 3 BVerfGG normierten Erwägungen, z.B. weil offensichtlich ist, daß es für die Beschwerde keinen Grund gibt. Kommt es nicht zu dieser Ablehnung der Annahme, so entscheidet der Senat darüber, und zwar nach Maßgabe eines Minderheitsrechts: er darf die Annahme nicht ablehnen, wenn auch nur zwei der Richter der Auffassung sind, daß von der Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde die Klärung einer verfassungsrechtlichen Frage zu erwarten ist oder dem Beschwerdeführer durch die Versagung der von ihm begehrten Entscheidung ein schwerer und unabwendbarer Nachteil entsteht. Die Stimmen von nur zwei Richtern werden hierbei als ein unwiderlegbares Indiz dafür bewertet, daß ernstlich eine verfassungsrechtliche Frage vorliegt. Gegenstand des auf Annahme oder Nicht-Annahme beschränkten zweistufigen Vorverfahrens ist somit in Wahrheit allein die Frage, ob ein spezifisch verfassungsgerichtliches Rechtsschutzinteresse daran besteht, eine verfassungsrechtliche Frage zu klären.

Die Gefahr einer Divergenz kann sich deshalb nur erheben, wenn der Vorprüfungsausschuß seine Kompetenz überschritt und seine Entscheidung nicht darauf beschränkte, ob eine der verfassungsgerichtlichen Klärung bedürftige verfassungsrechtliche Frage dem Gericht unterbreitet ist, sondern wenn er statt dessen zu dieser Frage bereits selber Recht zu sprechen unternimmt. Das ist hier durch den Beschluß eines für den Ersten Senat tätigen Vorprüfungsausschusses v. 24.5.1966 (1 BvR 27/65) geschehen. Es konnte keine Rede davon sein, daß es hier keinerlei erwägenswerten Grund für eine Verfassungsbeschwerde wegen Mehrfach-Bestrafung gebe und deshalb das Unbegründetsein der Beschwerde den Grad der Offensichtlichkeit erreiche. Der Vorprüfungsausschuß war nicht gefragt, wie er selber in dieser Frage urteilen würde, und daher auch insoweit nicht zu einer Rechtsprechung befugt, sondern er hatte nur darüber zu befinden, ob eine Verfassungsfrage klärungsbedürftig und deshalb ein spezifisch verfassungsgerichtliches Rechtsschutzbedürfnis zu bejahen sei. Daß diese Frage durch den Beschluß v. 24.5.1966 für das Problem der Mehrfach-Bestrafung wegen Dienstflucht aus Gewissensgründen verneint werden konnte, ist nicht verständlich, doch auch unerheblich. Denn jener Beschluß besagt jedenfalls nicht mehr, als daß es einer verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung nicht bedürfe. Eine Bindekraft kann ein solcher Beschluß nicht entfalten, außer daß er für die ihm zugrunde liegende konkrete Verfassungsbeschwerde einen abschließend unanfechtbaren Spruch des BVerfG bedeutet. Keineswegs darf jener Beschluß dahin verstanden werden, daß er selber schon in der Sache eine Rechtsprechung zum Problem der Mehrfach-Bestrafung darstelle.

Dem Zweiten Senat ist darin zuzustimmen, daß keine Notwendigkeit, ja nicht einmal eine Möglichkeit bestand, das Plenum anzurufen, um eine Divergenz in der Rechtsprechung zu vermeiden. Daß die im Annahme-Vorverfahren ergehenden Beschlüsse der Vorprüfungsausschüsse nicht veröffentlicht werden, erklärt sich daraus, daß sie keine Rechtsprechung in der Sache selbst sein dürfen, sondern nur darüber entscheiden, ob es zur zweiten Stufe des Annahmeverfahrens vor dem Senat kommt. Der Fall lehrt, daß nicht das Vorverfahren, sondern seine Handhabung auf Bedenken stößt.

2. Es ist das A und O für die rechtliche Auslegung der Verfassung, daß Verfassungsbegriffe besondersartig sind und sich gegenüber den Rechtsbegriffen der einfachen Gesetzgebung durch ursprüngliche Selbständigkeit auszeichnen (vgl. Arndt, JZ 65, 145 [147]). Dem Zweiten Senat ist deshalb auch darin zu folgen, daß er den Verfassungsbegriff „derselben Tat“ in Art. 103 Abs. 3 GG unmittelbar selbständig auslegt. Diese Auslegung ist auch dann als richtig anzuerkennen, wenn sie vom strafgesetzlichen Begriff derselben Tat abwiche. Auffallend ist, daß der Beschluß des Ersten Senats v. 4.10.1965 (BVerfGE 19, 135 = NJW 65, 2195) nicht erwähnt wird. Es bleibt ungewiß, ob der Zweite Senat die Strafbarkeit einer Dienstflucht aus Gewissensgründen, weil es hier nicht darauf ankomme, bloß unterstellt, oder ob er sie stillschweigend voraussetzt.

Zwar ändert sich dadurch nichts am Ergebnis und behält die Auslegung des Art. 103 Abs. 3 GG ihre Bedeutung. Gleichwohl kann das Problem der Mehrfach-Bestrafung sich erst ergeben, wenn feststeht, daß eine Dienstflucht aus Gewissensgründen trotz Art. 4 GG überhaupt bestraft werden darf. Sollte ein horror pleni am Werk gewesen sein?

Dürig (JZ 67, 426 [431]) hat zum „Kampf gegen die Unvernunft im Wehrpflichtrecht“ aufgerufen und dazu ermahnt, möglichst schnell und lautlos den Aufwand und die Dramatik um die Zeugen Jehovas abzubauen. Wir haben zur Zeit rund 4 Millionen Gemusterte. Davon sind Kriegsdienstverweigerer etwa 39000, also weniger als 1%. Alljährlich können von rund einer halben Million Wehrpflichtiger des Jahrgangs nur etwa 150000 Mann eingezogen werden, weil die Bundeswehr für mehr keine Verwendung hat. Zum Ersatzdienst einberufen wurden bisher jährlich 400 Verweigerer, im letzten Jahr etwa 800 (vgl. die Debatte über den Haushalt 1968 des Bundesministeriums für Verteidigung in der 167. Sitzung des Bundestages am 4.4.1968, StenBer. S. 8798ff).

Von den zum Ersatzdienst eingezogenen Kriegsdienstverweigerern sind nur ein Teil auch Verweigerer des Ersatzdienstes und manche nicht jeden Ersatzdienstes. Andere Ersatzdienstverweigerer als Zeugen Jehovas sind nicht bekannt geworden. Bedenkt man, daß die von der Verfassung eingeräumte Möglichkeit des Ersatzdienstes eine Regelung zugunsten der Kriegsdienstverweigerer ist, um sie vor gesellschaftlicher Ächtung zu bewahren, so ist nicht zu begreifen, warum die strafrechtliche Verfolgung der Zeugen Jehovas Formen annehmen konnte, die Dürig mit großer Zurückhaltung „Unvernunft“ nennt. Wenn jährlich rund 300000 Mann des Jahrgangs ihrer Wehrpflicht nicht zu genügen brauchen, was sollen dann die hektischen Bestrafungen einer Handvoll Zeugen Jehovas, und zwar auf Grund einer zu ihrem Schutz erlassenen Vorschrift? Und welchen Sinn soll unter diesen Umständen überhaupt die – auch kostspielige – Einrichtung eines Ersatzdienstes noch behalten?

Die Entscheidung des BVerfG hilft dazu, daß Aufwand und Dramatik um die Mehrfachbestrafung der Zeugen Jehovas nunmehr der Vergangenheit angehören.

RA Dr. Adolf Arndt, MdB, Berlin.