Die vom BVerfG aufgestellten Grundsätze zum Verbot der Doppelbestrafung eines Ersatzdienstverweigerers (BVerfGE 23, 191 = NJW 1968, 982) finden keine Anwendung bei einem “Totalverweigerer”, der nicht als Kriegsdienstverweigerer anerkannt worden ist.

Zum Sachverhalt

Der Angeklagte unterliegt der Wehrpflicht in der Bundesrepublik Deutschland. Er engagiert sich für die Friedensbewegung und lehnt aus Gewissensgründen sowohl den Wehrdienst mit der Waffe als auch den zivilen Ersatzdienst ab. Ein Verfahren zur Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer hat er durch Rücknahme seines Antrags beendet.

Einem ersten Einberufungsbescheid kam der Angeklagte Ende 1983 nicht nach. Er wurde deshalb wegen Fahnenflucht zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten mit Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Den ihm danach übermittelten telegrafischen Befehl, seinen Dienst bei der ihm angegebenen Einheit anzutreten, befolgte der Angeklagte nicht. Später entschloß er sich, “um seine Frau nicht durch Besuch von Polizei und Feldjägern zu kompromittieren und weil er, wie er sagt, den Gang des Verfahrens auch weiterhin selbst in der Hand behalten wollte”, sich seiner Einheit zu stellen, “ohne jedoch den Wehrdienst ableisten zu wollen”. Am 1.6. 1984 meldete er sich gegen 19 Uhr bei seiner Einheit, verlebte das Wochenende in deren Unterkunft, ohne im Rahmen der Befehlsstruktur bzw. der Organisation seiner Kompanie Handlungen durchzuführen; am Montag, dem 4.6.1984, verweigerte er den ihm von seinem Kompaniechef gegebenen Befehl, die ihm ausgehändigte Uniform anzuziehen. Dieses Verhalten führte zum Widerruf der Strafaussetzung in der vorerwähnten Sache und ist Gegenstand der dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegenden Anklage wegen Fahnenflucht (oder eigenmächtiger Abwesenheit?) und Gehorsamsverweigerung. Das Schöffengericht hat in Anlehnung an die Entscheidung des BVerfG vom 7.3.1968 (BVerfGE 23, 191 = NJW 1968, 982) die Ansicht vertreten, einer erneuten Verurteilung stehe das Verbot der Doppelbestrafung aus Art. 103 III GG entgegen, und hat das Verfahren eingestellt.

Dagegen richtete sich die Revision der Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge, die Erfolg hatte.

Aus den Entscheidungsgründen

Die Entscheidung des Schöffengerichts ist weder unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 III GG noch aus einem anderen Grunde gerechtfertigt.

I. Das BVerfG hat in der genannten Entscheidung die auf einer ein für allemal und in ihrer Reichweite prinzipiell und nicht punktuell getroffenen, einheitlichen, an den Kategorien von “gut” und “böse” orientierten Gewissensentscheidung beruhende Ablehnung des Wehrdienstes und des zivilen Ersatzdienstes durch die Zeugen Jehovas als ein Dauerverhalten gewertet, das nicht in einzelne konkrete, punktuelle, jeweils neue Handlungen i.S. des Art. 103 III GG aufgeteilt werden kann.

II. Der Senat hält nicht an der in seinem Urt. v. 22.1.1970 (NJW 1970, 1090 = JZ 1970, 610) vertretenen Ansicht fest, die in der erwähnten Entscheidung des BVerfG dargelegten Grundsätze zum Verbot der Doppelbestrafung seien nur auf Angehörige der Zeugen Jehovas und nicht auch auf andere sogenannte Totalverweigerer anzuwenden. Diese frühere Meinung blieb vereinzelt. Nachdem das BayObLG in dem Urteil vom 14.3.1983 (StV 1983, 369) eine entsprechende Anwendung für zulässig erachtet hat, hat nunmehr das BVerfG in zwei Entscheidungen vom 28.2.1984 – 2 BvR 1985/83 – und – 2 BvR 100/84 – (letztere abgedruckt in NJW 1984, 1675) klarstellend entschieden:

“Soweit (Wenn) im Falle von Angehörigen der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas Art. 103 III GG einer erneuten Bestrafung wegen wiederholter Nichtbefolgung einer Einberufung zum zivilen Ersatzdienst entgegenstand, folgte (so folgt) das Verbot einer nochmaligen Bestrafung nicht aus dem formalen Gesichtspunkt ihrer Religionszugehörigkeit, sondern daraus, daß bei ihnen die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit ihrer Gewissensentscheidung “klar erwiesen” war (BVerfGE 23, 191 [205] = NJW 1968, 982).”

Damit hat das BVerfG nicht nur die unmittelbare Anwendung der in seiner früheren Entscheidung vertretenen Ansicht auch für nicht der Glaubensgemeinschaft der Zeugen Jehovas angehörige Totalverweigerer klargestellt, sondern zugleich auch den Unterschied hervorgehoben, der zwischen beiden Personengruppen besteht: Bei den Zeugen Jehovas wird die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit der Gewissensentscheidung als “klar erwiesen” angesehen, während davon bei den sog. Friedenskämpfern nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann. Deren Gewissensentscheidung wird vielfach einem Wandel unterliegen.

Gegen die Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit der von dem Angeklagten getroffenen Entscheidung könnte sprechen, daß er, “wenn auch unter Vorbehalt”, schließlich seinen Dienst bei der Truppe antrat sowie Wehrsold und weitere Leistungen in Empfang nimmt, die jedem Wehrpflichtigen zustehen. Diese Frage braucht jedoch nicht weiter vertieft zu werden.

III. Die hier entscheidende – im Ergebnis zu verneinende – Frage ist, ob die Grundsätze zum Verbot der Doppelbestrafung, die das BVerfG aufgestellt hat, auch bei einem Totalverweigerer anzuwenden sind, dessen Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer rechtskräftig abgelehnt worden ist oder der ein solches Verfahren nicht betrieben hat. Die Entscheidung des BVerfG vom 7.3.1968 (BVerfGE 23, 191 = NJW 1968, 982) gibt darüber keine Auskunft.

In seiner Entscheidung vom 22.1. 1970 (NJW 1970, 1090) hat der Senat bereits auf die Notwendigkeit eines vorausgegangenen Anerkennungsverfahrens hingewiesen. Dieses Verfahren ist bei einer Verweigerung des Kriegsdienstes in Ausführung des Art. 4 III 2 GG geregelt in § 26 WPflG (heute in Art. 12a II GG, §§ 4 ff. KDVG). Da-raus ist zu schließen, daß das Grundrecht des Art. 4 III GG vom Wehrpflichtigen ausdrücklich in Anspruch genommen werden muß. Es bedarf der Prüfung und der deklaratorischen Feststellung durch einen Verwaltungsakt der zuständigen Verwaltungsbehörde. Wird die Anerkennung abgelehnt, steht der Verwaltungsakt einer Durchsetzung des Rechts auf Kriegsdienstverweigerung entgegen. Es handelt sich also um einen konstituiv-feststellenden Verwaltungsakt, der für alle Staatsorgane verbindlich ist, sobald er unanfechtbar ist. Auf die Respektierung solcher Hoheitsakte kann ein rechtsstaatlich organisiertes, demokratisches Gemeinwesen nicht verzichten. Deshalb kann der Ansicht des Schöffengerichts nicht gefolgt werden, ein staatliches Monopol zur Gewissensprüfung gäbe es von Gesetzes wegen nicht.

Ähnlich hat das BayObLG (JZ 1970, 609) entschieden. Es hat den Unterschied zwischen als Kriegsdienstverweigerer anerkannten und nicht anerkannten sog. Totalverweigerern darin gesehen, daß bei ersteren die Gewissensentscheidung bereits in einem gesonderten, dafür vorgesehenen Verfahren festgestellt worden ist. Ein solches Verfahren gibt es für Ersatzdienstpflichtige nicht. Ihrem Gewissenskonflikt gegenüber der Ersatzdienstpflicht wird allein in den §§ 14a, 15a ZDG Rechnung getragen.

In einer einen Fall der Gehorsamsverweigerung betreffenden Entscheidung hat der BGH (JZ 1971, 190) die Ansicht vertreten, daß die Erweiterung des Begriffs “dieselbe Tat” durch die Besonderheit des Tatbestands der Dienstflucht aus Gewissensgründen gerechtfertigt ist. Ob jemand berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern, ist in dem Anerkennungsverfahren zu entscheiden. Bis zu dieser rechtskräftigen Entscheidung bleibt es ungewiß, ob eine ernsthafte Gewissensentscheidung vorliegt, die allein zur Kriegsdienstverweigerung berechtigt. In strafrechtlicher Hinsicht kann die bloße Erklärung, den Kriegsdienst zu verweigern, weder zum die Handlung beherrschenden Tatbestandsmerkmal werden, noch Bindeglied zu einer einheitlichen Handlung sein.

In einer einen Fall der zweiten Verhängung von Arrest als Disziplinarmaßnahme vor einer Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer betreffenden Sache hat das BVerfG (NJW 1970, 1731) zum Ausdruck gebracht: Die vor der Anerkennung noch bestehende Unsicherheit über das Vorliegen einer ernsthaften Gewissensentscheidung führt wegen der Gefährdung der Einsatzbereitschaft zu der Verpflichtung, vorerst noch Dienst zu leisten. In diesem Stadium soll nach der verfassungsrechtlich zu billigenden Absicht des Gesetzes (SG und WDO) die möglicherweise schon getroffene Gewissensentscheidung für die Pflichten des Soldaten noch irrelevant sein. Dann aber kann sie auch nicht zu dem die innere Tatseite und von da aus die gesamte Handlung beherrschenden Tatbestandsmerkmal werden und erst recht nicht Bindeglied der mehreren äußeren Handlungen sein.

In der in NJW 1983, 1600 abgedruckten Entscheidung sieht das BVerfG den Unterschied zu seiner früheren Entscheidung aus dem Jahre 1968 darin, daß dort der Beschuldigte als Kriegsdienstverweigerer anerkannt, seine Gewissensentscheidung also festgestellt war. Darauf nimmt das BVerfG auch in seiner Entscheidung NJW 1984, 1675 Bezug.

Schließlich sei auf die den Angeklagten betreffende Entscheidung des hiesigen 2. Senats vom 6.11.1984 – 2 Ws 268/84 – verwiesen. Nach diesen Grundsätzen, die der Senat nach wie vor für zutreffend hält, stellt sich im Falle des Angeklagten die Frage der Doppelbestrafung nicht.

IV. Davon abgesehen sind – anders als das Schöffengericht meint – die in der Entscheidung des BVerfG vom 7.3.1968 dargelegten Grundsätze zum Verbot der Doppelbestrafung auf eine Gehorsamsverweigerung nicht anwendbar (vgl. BVerfG, NJW 1983, 1600; BGH, JZ 1971, 190).

V. Das angefochtene Urteil muß demnach aufgehoben werden. In der Sache selbst vermag der Senat auch zum Schuldspruch keine Entscheidung zu treffen. Bisher ist nämlich unklar, ob sich der Angeklagte der Fahnenflucht oder der eigenmächtigen Abwesenheit schuldig gemacht hat. Die Unklarheit ergibt sich bereits daraus, daß die Anklage nach dem Anklagesatz von eigenmächtiger Abwesenheit ausgeht, jedoch § 16 WStG zitiert. Nach den Urteilsfeststellungen kommt wohl nur eine Fahnenflucht in Betracht. Möglicherweise hat es das Schöffengericht – aus seiner Sicht verständlich – aber unterlassen, dies näher aufzuklären. Darauf deutet die Unschlüssigkeit der rechtlichen Einordnung des Verhaltens des Angeklagten hin. Für die Gehorsamsverweigerung fehlt es an der Mitteilung der näheren Tatumstände.

1. Strafsenat des Oberlandesgerichts Celle.

Verteidiger: RA Günter Werner, Bremen (im Ruhestand).