1. Eine sich an der Länge des Wehr- bzw. Zivildienstes orientierende Strafzumessung ist unzulässig, da Freiheitsstrafe und Ersatzdienst ihrem Wesen nach nicht vergleichbar sind.

Die Gleichsetzung von Kriminalstrafe mit Wehr- oder Ersatzdienst verbietet sich von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt. Der Vergleich von Dienstzeiten der Wehr- bzw. Ersatzdienstpflichtigen mit Gefängnistagen ist daher verfehlt. Deshalb ist es auch verfehlt, die Länge der Freiheitsstrafe für die begangene Dienstflucht in Relation zur Dauer des verweigerten Ersatzdienstes zu bringen.

2. Die Bewährungsauflage, ein freies Arbeitsverhältnis i.S.v. § 15a ZDG abzuleisten, ist unzulässig, weil sie evtl. gegen Art. 12 GG, auf jeden Fall aber gegen § 56b StGB verstößt.

Leitsatz

Das angefochtene Urteil wird – unter Verwerfung der Revision im übrigen – im Rechtsfolgenausspruch mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Dortmund zurückverwiesen.

Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung und die Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluß sind gegenstandslos.

Zum Sachverhalt

I.

Der Angeklagte ist vom Amtsgericht Dortmundmit Urteil vom 3. Februar 1998wegen Verstoßes gegen das Zivildienstgesetz – Dienstflucht gem. § 53 ZDG – zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt worden. Auf seine hiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht die festgesetzte Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Dem Angeklagten sind aber dennoch die gesamten Kosten des Verfahrens und die ihm entstandenen notwendigen Auslagen auferlegt worden. In seinem Bewährungsbeschluß hat das Landgericht dem Angeklagten aufgegeben, ein freies Arbeitsverhältnis mit üblicher Arbeitszeit in einem Krankenhaus oder einer anderen Einrichtung zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen zu beginnen, welches von der Dauerher mindestens ein Jahr länger sein sollte als die Dauer des Zivildienstes.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Sachrüge erhoben hat. Darüber hinaus hat der Angeklagte gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils sofortige Beschwerde sowie gegen den Bewährungsbeschluß des Landgerichts Beschwerde eingelegt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen.

Das Landgericht hat im wesentlichen folgende tatsächlichen Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte, der anerkannter Kriegsdienstverweigerer ist, wurde mit Bescheid des Bundesamtes für Zivildienstvom 27. Mai 1997zur Ableistung des Zivildienstesfür die Zeit vom 4. August 1997 bis zum 31. August 1998 bei dem Mobilen Sozialen Hilfsdienst der Arbeiterwohlfahrt Castrop-Rauxeleinberufen. Dieser Einberufung kam der Angeklagte nicht nach, da er der Auffassung war, daß die gesetzlich geregelte „Zivildienstüberwachung“ zu einer ständigen Verfügbarkeit des Zivildienstleistenden führe. Damit habe der Zivildienst – entsprechend seiner gesetzlichen Ausgestaltung – tatsächlich militärische Funktionen.

Zu den persönlichen Verhältnissen des Angeklagten hat das Landgericht außerdem folgendes festgestellt: Der jetzt 24 Jahre alte Angeklagte hat keine eigenen Einkünfte, sein Lebensunterhalt und seine Ausbildungskosten werden von seinen Eltern getragen. Derzeit studiert der Angeklagte im 6. Semester Politikwissenschaften.

Die Strafkammer hat weiter ausgeführt, daß sie bei der Verweigerung des Ersatzdienstes eine Gewissensentscheidung des Angeklagten anerkenne, diese Entscheidung sei jedoch nicht ohne innere Brüche erfolgt. Dazu hat das Landgericht u.a. festgestellt, daß der Angeklagte seine Entscheidung, den Ersatzdienst aus ethischen Gründen abzulehnen, nicht vollständig bis zu Ende gedacht habe, da er für sich noch nicht abschließend entschieden habe, wie er sich konkret verhalten wolle, wenn er etwa eigene Einkommenssteuern abzuführen habe.

Entscheidungsgründe

II.

Die Revision ist zulässig und hat auch in der Sache – zumindest vorläufig – teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs des angefochtenen Urteils und in diesem Umfang zur Zurückverweisung an eine andere kleine Strafkammer, die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird.

1.Soweit sich der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel allerdings auch gegen den Schuldspruch des angefochtenen Urteils gewendet hat, war das Rechtsmittel jedoch – entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft – gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.Die auf die erhobene Sachrüge hin vorgenommene Überprüfung des angefochtenen Urteils hat Rechtsfehler insoweit nämlich nicht erkennen lassen. Die vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen tragen vielmehr die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 53 ZDG.

2. Der Angeklagte wendet sich mit seiner Sachrüge allerdings zu Recht gegen die Rechtsfolgenentscheidung des angefochtenen Urteils. Dazu hat das Landgericht u.a. ausgeführt:

„Diese Dauer der Freiheitsstrafe hat das Berufungsgericht - dem Amtsgericht folgend - mit sechs Monaten bemessen; dabei ist berücksichtigt worden das Verhältnis der Dauer dieser Freiheitsstrafe zu der Dauer der verweigerten, jedoch vom Grundgesetz vorgeschriebenen Ersatzdienstleistung.“

Diese Strafzumessungserwägung begegnet rechtlichen Bedenken.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte sind nämlich Freiheitsstrafe und Ersatzdienst ihrem Wesen nach nicht vergleichbar. Die Gleichsetzung von Kriminalstrafe mit einem ehrhaften Dienst an der Allgemeinheit, sei es in der Form von Wehr- oder Ersatzdienst, verbietet sich von vornherein unter jedem denkbaren Gesichtspunkt. Sinn des Ersatzdienstes ist es nicht, den Dienstpflichtigen für seine Kriegsdienstverweigerung durch zeitliche Inanspruchnahme und Abhaltung von anderen Betätigungen „zu bestrafen“. Der Ersatzdienst hat ebensowenig „Strafcharakter“ wie der Wehrdienst, an dessen Statt er zu leisten ist. Der Vergleich von Dienstzeiten der Wehr- bzw. Ersatzdienstpflichtigen mit Gefängnistagen ist daher verfehlt. Deshalb ist es auch verfehlt, die Länge der Freiheitsstrafe für die begangene Dienstflucht in Relation zur Dauer des verweigerten Ersatzdienstes zu bringen (so schon OLG Hamm NJW 1980, 2425; vgl. auch OLG Koblenz, NStZ-RR 1997, 149, 150).Vielmehr hat sich auch die Bestrafung des Zivildienstflüchtigen allein an den in §§ 46, 47 StGB aufgestellten Kriterien auszurichten (OLG Koblenz, a.a.O.).

Nach Auffassung des Senats beruht das Urteil auch auf diesem Rechtsfehler. Die Strafkammer hat unter Berücksichtigung dieser Relation eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten festgesetzt. Es ist nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern es spricht viel dafür, daß sie bei neuer Bemessung der Strafe – ohne Berücksichtigung des Verhältnisses der Dauer des verweigerten Ersatzdienstes zur verhängten Freiheitsstrafe – auf eine unter sechs Monate liegende Freiheitsstrafe erkennen wird und damit die für den Angeklagten günstigere Festsetzung einer Geldstrafe in Betracht kommen kann.

Wegen dieses Rechtsfehlers war das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts, die auch über die Kosten der Revision zu befinden haben wird, zurückzuweisen. Durch die Aufhebung des angefochtenen Urteils sind sowohl die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung des Urteils als auch die Beschwerde gegen den Bewährungsbeschluß gegenstandslos geworden. Dies hat der Senat zur Klarstellung im Tenor festgestellt.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat vorsorglich auf folgendes hin:

1. Das Landgericht wird sich erneut mit der Frage auseinanderzusetzen haben, welche Strafart, nämlich Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorliegend schuld- und tatangemessen ist. § 53 ZDG sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vor.Bei dem Vergehen der Dienstflucht ist allerdings die Anwendung des § 47 Abs. 2 StGB nicht von vornherein ausgeschlossen, so daß, wenn keine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder darüber hinaus (mehr) in Betracht kommt, nach § 47 Abs. 2 StGB eine Geldstrafe zu verhängen ist, wenn nicht die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB unerläßlich wäre. Das gilt grundsätzlich auch für die der Dienstflucht schuldig befundenen Angeklagten (vgl. dazu u.a. OLG Hamm, a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Zweibrücken StV 1989, 397; BayObLG NJW 1992, 191).Nach § 56 ZDG darf allerdings eine Geldstrafe für Dienstflucht aber auch dann nicht verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Person des Täters liegen, die Verhängung von Freiheitsstrafe zur Wahrung der Disziplin im Zivildienst gebieten.Die insoweit zu treffenden Entscheidungen sind eingehend unter Darlegung der maßgeblichen Umstände zu begründen, das gilt insbesondere, wenn das Landgericht trotz der o.a. Ausführungen erneut auf eine Freiheitsstrafe erkennen sollte. Nach den bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen ist z.B. auch nicht ersichtlich, warum die Wahrung des Disziplin im Zivildienst gerade bei diesem Angeklagten die Verhängung einer Freiheitsstrafe erfordern könnte.

2. Soweit der Angeklagte mit seiner Revision geltend gemacht hat, daß ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot von Tatbestandsmerkmalen nach § 46 Abs. 3 StGB deshalb vorliege, weil das Landgericht die Voraussetzungen des § 56 Abs. 1 StGB für gegeben erachtet hat, kann der Senat dieser Auffassung nicht folgen. Das Landgericht hat die in der Berufungsverhandlung erklärte Bereitschaft des Angeklagten zur Ableistung des freiwilligen Arbeitsverhältnisses im Sinne des § 15a Zivildienstgesetz bei seiner gemäß § 56 StGB zu treffenden Entscheidung über die Aussetzung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung zu Gunsten des Angeklagten berücksichtigt. Allein durch die Berücksichtigung der Bereitschaft des Angeklagten ist das Landgericht zu einer günstigen Prognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gekommen. Darin ist weder eine Doppelverwertung zu sehen, noch ist der Angeklagte dadurch beschwert.

3. Hinsichtlich der sofortigen Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des angefochtenen Urteils weist der Senat darauf hin, daß diese unbegründet gewesen wäre. Zwar hat der Angeklagte durch die Bewilligung der Strafaussetzung zur Bewährung einen Teilerfolg hinsichtlich der von ihm eingelegten Berufung erreicht, was grundsätzlich zur Anwendung von § 473 Abs. 4 StPO führen kann. Der zwischen den beiden Tatsacheninstanzen neu eingetretene Umstand – die erstmalige Bereitschaft des Angeklagten zur Ableistung eines freiwilligen Dienstes im Sinn des § 15a Zivildienstgesetz in der Berufungsinstanz – rechtfertigt es vorliegend jedoch nicht, der Staatskasse einen Teil der Kosten und der notwendigen Auslagen des Angeklagte aufzuerlegen. Es ist nämlich nicht unbillig, den Angeklagten mit den gesamten Kosten und Auslagen zu belasten, da er seine Bereitschaft ohne weiteres auch schon beim Amtsgericht hätte erklären und damit eine Bewährungsaussetzung hätte erreichen können.

4. Für den Fall, daß das Landgericht noch einmal zur Verhängung einer Freiheitsstrafe kommt, die dann wegen des Verschlechterungsverbots des § 331 StPO erneut zur Bewährung auszusetzen wäre, weist der Senat darauf hin,daß eine Bewährungsauflage, wie sie die Strafkammer im angefochtenen Bewährungsbeschluß gem. § 56 b StGB festgesetzt hat – Beginn eines freien Arbeitsverhältnisses mit üblicher Arbeitszeit in einem Krankenhaus oder einer anderen Einrichtung zur Behandlung, Pflege und Betreuung von Personen, das von der Dauer her mindestens ein Jahr länger sein sollte als die Dauer des Zivildienstes – nicht zulässig ist.Zwar ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung allgemein anerkannt, daß die Vorschrift des § 56b Abs. 2 StGB, soweit sie in Nr. 3 die Erbringung gemeinnütziger Leistungen als Bewährungsauflage zuläßt, mit dem Grundgesetz vereinbar ist (vgl. BVerfGE 83, 119; vgl. wegen weiterer Nachweise Tröndle, a.a.O., § 56b Rn. 8; siehe auch OLG Koblenz NStZ-RR 1997, 149, 151 f.). Eine derartige Bewährungsauflage begründet nämlich keinen Zwang zur Arbeit im Sinne einer Arbeitsstrafe, sondern stellt vielmehr – mit der Auferlegung einer Arbeitspflicht – einen Weg dar, um die Vollstreckung einer an sich verwirkten Freiheitsstrafe abzuwenden.

Eine solche Bewährungsauflage darfjedochkeine unzumutbaren Anforderungen an den Verurteilten stellen, § 56b Abs. 1 Satz 2 StGB (siehe dazu BVerfG, a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O., für einen vergleichbaren Fall.) Das ist vorliegend – unabhängig von der Frage, ob die Pflicht zur Eingehung eines im Ergebnis zwei (!) Jahre dauernden Dienstverhältnisses überhaupt einer verfassungsrechtlichen Überprüfung stand halten würde – jedoch der Fall. Die Auferlegung der gemeinnützigen Arbeit würde nämlich zu tief und damit nicht mehr hinnehmbar in die Lebensführung des Angeklagten eingreifen.Der Angeklagte ist Student der Politikwissenschaften und studiert nunmehr im 6. Semester. Das Eingehen eines freiwilligen Arbeitsverhältnisses für die Dauer von zwei Jahren im Rahmen der Bewährungsauflage erscheint eben wegen dieses schon fortgeschrittenen Studiums nicht angemessen. Der Angeklagte hat sein Studium nämlich nicht gerade erst begonnen, sondern befindet sich bereits in der Mitte der Regelstudienzeit, wenn er sich nicht sogar schon auf das Ende der Studienzeit hin bewegt. Das Eingehen des ihm aufgegebenen Arbeitsverhältnisses würde bedeuten, daß der Angeklagte sein Studium für vier Semester unterbrechen müßte. Diese Unterbrechung wäre, gemessen an den bereits absolvierten sechs Semestern, unverhältnismäßig. Des weiteren hätte eine Unterbrechung des Studiums für zwei Jahre im Zweifel auch zur Folge, daß der Angeklagte sich die bislang erworbenen Kenntnisse bei Neuaufnahme des Studiums erneut aneignen müßte. Diese Kenntnisse wären nämlich nach einer Studienunterbrechung von zwei Jahren wahrscheinlich nicht mehr präsent, so daß der Angeklagte sein Studium lerntechnisch von vorne beginnen müßte. Diese Überlegungen wird die Strafkammer bei der gegebenenfalls erforderlichen Neufestsetzung von Bewährungsauflagen zu berücksichtigen haben.

2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Regul, Richter am Oberlandesgericht Burhoff und Eichel.

Verteidiger: RA Wolfgang Kaleck, Immanuelkirchstraße 3-4, 10 405 Berlin, Tel. 030 / 44 67 92 24.

Nach Zurückverweisung an das LG Dortmund wurde das Verfahren gem. § 153a StPO gegen die Ableistung von sechs Monaten gemeinnütziger Arbeit eingestellt.